Criterio para verificar la existencia de la relación de causalidad.
TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES
Todas las condiciones son del mismo valor en la ocurrencia del hecho dañoso, por lo cual son todas equivalentes.
Esta teoría gozo de gran predicamento en el derecho penal alemán, así como también en Bélgica. Sin embargo, poco a poco fue perdiendo valor al ser objeto de duras críticas, ya que su aplicación en el derecho civil lleva a soluciones injustas, puesto que amplía la responsabilidad al infinito.
Esta teoría no puede ser considerada suficiente para determinar cuál es la causa del daño, puesto que su aplicación implica erigir en causa del evento a todos y cada uno de esos hechos antecedentes, lo cual provoca extender ilimitadamente las consecuencias del perjuicio ocasionado.
TEORÍA DE LA CAUSA PRÓXIMA
Esta teoría busca encontrar una entre todas las posibles condiciones que se han encadenado previamente a la ocurrencia del daño y seleccionarla como causa del evento. Para ello, resulta suficiente con considerar a la última condición como causa del daño sin necesidad de remontarse a un grado más lejano.
Esta postura ha sido duramente criticada en nuestro país por una calificada doctrina con acertado criterio, puesto que no siempre la condición más próxima temporalmente al daño adquiere el carácter de causa.
TEORÍAS DE LA CAUSA EFICIENTE Y DE LA CAUSA PREPONDERANTE
La teoría de la condición preponderante sostiene que la causa del daño es aquella condición que desequilibra entre todos los factores favorables y desfavorables que han sido considerados para su producción, influyendo de modo preponderante en su resultado. Así, bajo un análisis eminentemente cuantitativo, de toda esa cadena causal basta con rescatar a la condición más activa, es decir, aquella que en mayor medida haya contribuido a la producción del resultado.
La teoría de la causa eficiente es similar a la anterior, pero considera causa del daño a la condición que posea mayor poder intrínseco para causarlo. Se arriba a tal conclusión mediante un análisis cualitativo de las condiciones, considerándose causa aquella que posea mayor eficacia intrínseca en el proceso causal para provocar el resultado dañoso.
Esta postura ha sido criticada por dos motivos:
No siempre es fácil determinar frente a un caso concreto cuál de las diversas condiciones posee mayor eficiencia que otra para provocar un resultado
Adolece de la imposibilidad de escindir materialmente un resultado de suyo indivisible.
TEORÍA DE LA CAUSA ADECUADA
Según esta postura, no existe equivalencia entre todas las condiciones que se suceden encadenadamente en forma previa a la producción de un daño; por ende, será causa adecuada del daño aquella que según el curso natural y ordinario de las cosas es idónea para producir el resultado. El resto de las condiciones que no poseen tal idoneidad solo pueden ser consideradas como factores concurrentes, aunque una de las consecuencias más importantes que trae aparejada esta teoría es la admisión de existencia de concausas, es decir que posibilitara a los magistrados determinar frente a un caso en concreto que las causas adecuadas del daño final pueden ser dos o más.
Esta posición examina la adecuación de la causa en función de la posibilidad y probabilidad de un resultado, considerando para ello lo que generalmente suele acontecer según indican las reglas de la experiencia. Claro está que este juicio de probabilidad se realiza ex post facto y en abstracto, prescindiendo de lo efectivamente ocurrido en el caso en concreto y efectuando dicho análisis de probabilidad según lo que sucede en la generalidad de los casos. Así para poder determinar que una condición ha sido causa adecuada del daño, esa acción tiene que ser idónea para determinar normalmente el resultado acaecido.
El daño resulta ser una consecuencia que podría atribuirse a una pluralidad de hechos antecedentes o condiciones que se encadenan en forma previa a su producción, y no a un único hecho aislado. Cada uno de estos eventos se erige de tal modo en un eslabón independiente.
La relación de causalidad es el enlace factico o material que debe existir entre un hecho antecedente y otro consecuente. Es la posibilidad de unir un hecho con un resultado.
Artículo 1726. Relación causal
Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
Funciones
Identifica el autor: A través de su estudio y análisis, podremos determinar cuándo un resultado dañoso es atribuible a la acción u omisión de un sujeto o de una cosa. Esta autoría del daño comprende tanto el daño causado personalmente, como el perjuicio ocasionado por un sujeto por el cual se debe responder, o bien por una cosa de la que se es dueño o guardián.
Establece la extensión del resarcimiento: Permite advertir en forma anticipada cual será la extensión o medida del resarcimiento a obtener por la víctima.
La noción de causalidad es eminentemente científica, puesto que está referida al enlace factico o material que debe existir entre un hecho antecedente (acción u omisión humana) y otro consecuente (resultado dañoso). De allí cabe deducir que no existe un concepto jurídico de causalidad, sino que se debe hablar más apropiadamente de imputación objetiva, para hacer referencia a los distintos criterios valorativos que utilizara el legislador para atribuir las consecuencias de dicho daño al elegido como responsable.
TEORÍAS DE RELACIÓN DE CAUSALIDAD
Criterio para verificar la existencia de la relación de causalidad.
TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES
Todas las condiciones son del mismo valor en la ocurrencia del hecho dañoso, por lo cual son todas equivalentes.
Esta teoría gozo de gran predicamento en el derecho penal alemán, así como también en Bélgica. Sin embargo, poco a poco fue perdiendo valor al ser objeto de duras críticas, ya que su aplicación en el derecho civil lleva a soluciones injustas, puesto que amplía la responsabilidad al infinito.
Esta teoría no puede ser considerada suficiente para determinar cuál es la causa del daño, puesto que su aplicación implica erigir en causa del evento a todos y cada uno de esos hechos antecedentes, lo cual provoca extender ilimitadamente las consecuencias del perjuicio ocasionado.
TEORÍA DE LA CAUSA PRÓXIMA
Esta teoría busca encontrar una entre todas las posibles condiciones que se han encadenado previamente a la ocurrencia del daño y seleccionarla como causa del evento. Para ello, resulta suficiente con considerar a la última condición como causa del daño sin necesidad de remontarse a un grado más lejano.
Esta postura ha sido duramente criticada en nuestro país por una calificada doctrina con acertado criterio, puesto que no siempre la condición más próxima temporalmente al daño adquiere el carácter de causa.
TEORÍAS DE LA CAUSA EFICIENTE Y DE LA CAUSA PREPONDERANTE
La teoría de la condición preponderante sostiene que la causa del daño es aquella condición que desequilibra entre todos los factores favorables y desfavorables que han sido considerados para su producción, influyendo de modo preponderante en su resultado. Así, bajo un análisis eminentemente cuantitativo, de toda esa cadena causal basta con rescatar a la condición más activa, es decir, aquella que en mayor medida haya contribuido a la producción del resultado.
La teoría de la causa eficiente es similar a la anterior, pero considera causa del daño a la condición que posea mayor poder intrínseco para causarlo. Se arriba a tal conclusión mediante un análisis cualitativo de las condiciones, considerándose causa aquella que posea mayor eficacia intrínseca en el proceso causal para provocar el resultado dañoso.
Esta postura ha sido criticada por dos motivos:
No siempre es fácil determinar frente a un caso concreto cuál de las diversas condiciones posee mayor eficiencia que otra para provocar un resultado
Adolece de la imposibilidad de escindir materialmente un resultado de suyo indivisible.
TEORÍA DE LA CAUSA ADECUADA
Según esta postura, no existe equivalencia entre todas las condiciones que se suceden encadenadamente en forma previa a la producción de un daño; por ende, será causa adecuada del daño aquella que según el curso natural y ordinario de las cosas es idónea para producir el resultado. El resto de las condiciones que no poseen tal idoneidad solo pueden ser consideradas como factores concurrentes, aunque una de las consecuencias más importantes que trae aparejada esta teoría es la admisión de existencia de concausas, es decir que posibilitara a los magistrados determinar frente a un caso en concreto que las causas adecuadas del daño final pueden ser dos o más.
Esta posición examina la adecuación de la causa en función de la posibilidad y probabilidad de un resultado, considerando para ello lo que generalmente suele acontecer según indican las reglas de la experiencia. Claro está que este juicio de probabilidad se realiza ex post facto y en abstracto, prescindiendo de lo efectivamente ocurrido en el caso en concreto y efectuando dicho análisis de probabilidad según lo que sucede en la generalidad de los casos. Así para poder determinar que una condición ha sido causa adecuada del daño, esa acción tiene que ser idónea para determinar normalmente el resultado acaecido.
LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ARGENTINA
En nuestro país, el CCCN se ha inclinado por la teoría de la causalidad adecuada, que ha sido aceptada pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia.
Artículo 1726. Relación causal
Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
CATEGORÍAS DE CONSECUENCIAS DE LOS HECHOS
Artículo 1727. Tipos de consecuencias
Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código “consecuencias inmediatas”. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman “consecuencias mediatas”. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman “consecuencias casuales”.
Consecuencias inmediatas: la consecuencia aparece ligada en forma inmediata a su hecho generador, sin que exista entre ellos otro hecho que sirva de lazo o de intermediador.
Consecuencias mediatas: la conexión de la consecuencia con el hecho que la produjo no es directa, sino que simplemente se produce a través de la intermediación de otro hecho que le sirve de causa: por lo tanto, el resultado solo se produce ante la comunión de dos hechos.
Consecuencias casuales: estas consecuencias no resultan ser previsibles, puesto que corresponden a hechos fortuitos que ocurren en forma inesperada interrumpiendo el normal desarrollo del proceso causal.
PREVISIBILIDAD CONTRACTUAL
Artículo 1728. Previsibilidad contractual
En los contratos se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento.
Esta es una regla que ha de aplicarse únicamente en supuestos de contratos paritarios, es decir, en aquellos en los cuales las partes se encuentran en una condición igualitaria, donde rige en plenitud la autonomía de la voluntad; por lo tanto, no será de aplicación en los contratos de consumo, en los de adhesión, ni en aquellos en los cuales no exista esa cualidad de paridad.
A través de la regla de la previsibilidad contractual, los contratantes pueden prever los riesgos y beneficios de someterse a esta regla, y fijar anticipadamente las consecuencias a indemnizarse en caso de incumplimiento. A diferencia de la regla de la causalidad adecuada, la previsibilidad contractual determinara la extensión de la reparación ante el incumplimiento, de conformidad a lo que las partes previeron anticipadamente para el caso concreto que las une.
Al momento de celebrar un contrato, las partes suelen evaluar los costos y beneficios de la relación contractual que asumen; por lo tanto, no tendría buen sentido que el contratante que resulta incumplidor deba responder por aquellos resultados dañosos que ni contempló como posibles al momento de celebrar el contrato, ni una persona razonable, al momento de contratar, y contando en su caso, con los especiales conocimientos de aquel, habría previsto que podrían producirse ante el incumplimiento.
En definitiva, más allá de dejar de lado la regla de la causalidad adecuada y de las consecuencias indemnizables a partir de ella, la previsibilidad contractual se destaca porque:
Resulta de aplicación únicamente en caso de incumplimiento contractual
No es aplicable a los contratos que no sean paritarios
Asume que las partes negocian libremente el precio del contrato y, para fijarlo, necesitan conocer los riesgos que asumen, por lo cual pactan las consecuencias a indemnizar teniendo especial consideración de ello
Para la fijación de las consecuencias a indemnizar al momento de celebrar la obligación, se considera la apreciación en concreto que las partes hayan realizado para el negocio que las vincula
Resulta de aplicación en casos de existencia de dolo del deudor, el que se producirá ante el incumplimiento de la obligación con manifiesta indiferencia hacia los intereses del acreedor.
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La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable.
VÍAS PARA VALUAR EL DAÑO
Valuación legal
Surge del texto de ciertas leyes que contienen topes indemnizatorios mínimos y máximos para los supuestos de daños por ellas contemplados, o bien, pautas para su determinación.
Valuación judicial
Es la que realiza el juez al momento de dictar sentencia, cuando las partes no han pactado la indemnización en forma previa, o bien cuando la ley no determina tarifación alguna para el daño a reparar.
El juez debe fijar la cuantía del daño al momento del dictado de la sentencia, y a partir de allí fijarse intereses al obligado en caso de incumplimiento con el pago de la indemnización en el plazo establecido en la resolución judicial.
Valuación arbitral
Se da cuando una cuestión de reclamo de indemnización de perjuicios sea sometida a la decisión de árbitros o amigables componedores.
Valuación convencional
Las partes pueden establecer el monto del daño a reparar. Ello puede hacerse una vez iniciado el proceso judicial o bien en forma anticipada a la ocurrencia del daño mediante la figura de la cláusula penal.
El acuerdo puede hacerse a través de una clausula penal, o transacción.
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El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos.
Debiendo ser el daño resarcible cierto, personal y subsistente, tales recaudos deben ser acreditados para que proceda su reparación; sin embargo, solo es necesaria la prueba de su existencia, puesto que la prueba de su magnitud, extensión o cuantía puede ser suplida por el prudente criterio judicial.
Asimismo, el damnificado debe agotar todos los medios a su alcance para intentar cuantificarlo con la mayor aproximación posible.
Artículo 1745. Indemnización por fallecimiento
En caso de muerte, la indemnización debe consistir en:
los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la víctima. El derecho a repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea en razón de una obligación legal;
lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de veintiún años de edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicialmente; esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado indirecto; el juez, para fijar la reparación, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes;
la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; este derecho también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido.
Artículo 1746. Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica
En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado.
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Básicamente hay cuatro daños resarcibles, dentro de estas clases se encuentran muchos otros rubros:
Daño patrimonial
Daño extrapatrimonial
Daño Punitivo: ley consumidor
Daño lucrativo: sobre convenios de confidencialidad
DAÑO PATRIMONIAL Y DAÑO MORAL
Artículo 1738. Indemnización
La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
Daño patrimonial
El daño patrimonial consiste en todo aquel perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria.
El daño patrimonial puede ser reparado en dinero, o bien, mediante la reposición de las cosas a su estado anterior.
Artículo 1740. Reparación plena
La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable.
En cuanto a la legitimación activa para reclamar el daño patrimonial debemos mencionar que cualquier afectado está habilitado para efectuar el reclamo, sea este damnificado directo o indirecto.
El daño patrimonial puede clasificarse en:
Daño emergente: pérdida o disminución del patrimonio de la victima
Lucro cesante: frustración de ventajas económicas esperadas.
Ambos pueden configurarse en forma conjunta o bien separada e independientemente.
Daño moral
Debe entenderse por interés moral a aquel que está conectado con el espíritu de la persona, de modo tal que su violación le provoca un modo de estar diferente al que se encontraba con anterioridad al hecho lesivo, afectándole sus capacidades de entender, de querer y de sentir.
La indemnización del daño moral posee un carácter eminentemente resarcitorio. La reparación del daño moral es procedente con independencia de si el perjuicio fue ocasionado con culpa o con dolo por parte del dañador.
Artículo 1741. Indemnización de las consecuencias no patrimoniales
Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible.
La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste.
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.
En materia de daño moral basta la prueba indirecta del perjuicio.
DAÑO CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
Será daño contractual el que genera responsabilidad contractual u obligacional y que resulta de la inejecución o incumplimiento de una obligación preexistente, cualquiera sea su fuente.
Será daño extracontractual aquel que resulte no de un incumplimiento obligacional sino de un hecho ilícito, que provoca la transgresión del alterum non laedere.
DAÑO COMPENSATORIO Y DAÑO MORATORIO
Daño compensatorio
Se llama daño compensatorio a aquel que proviene del incumplimiento total y definitivo de la prestación, por lo cual la prestación originaria se transforma en la obligación de pagar daños e intereses. La indemnización del daño compensatorio no puede ni debe acumularse a la ejecución efectiva de la prestación.
Daño moratorio
Artículo 1747. Acumulabilidad del daño moratorio
El resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del daño compensatorio o al valor de la prestación y, en su caso, a la cláusula penal compensatoria, sin perjuicio de la facultad morigeradora del juez cuando esa acumulación resulte abusiva.
El daño moratorio es el que se debe con motivo de la mora del deudor en el cumplimiento de una obligación. La indemnización si es acumulable a la prestación principal.
DAÑO COMÚN Y DAÑO PROPIO
Llamamos daño común al que sufriría cualquier acreedor con motivo del incumplimiento, conforme al curso norma y ordinario de las cosas.
El daño propio es el que sufre en concreto un acreedor atendiendo para ello a sus especiales circunstancias.
DAÑO DIRECTO Y DAÑO INDIRECTO
Daño directo es aquel que sufre la victima inmediata del acto ilícito, ya sea directamente en su patrimonio, o bien indirectamente en este por el mal hecho a su persona, a sus derechos o facultades.
Daño indirecto, en cambio, es el que experimenta toda persona distinta a la víctima del ilícito, que sufre un perjuicio propio derivado de aquel.
DAÑO ACTUAL Y DAÑO FUTURO
Se considera daño presente o actual a aquel que ya se ha producido al momento de dictarse sentencia, mientras que será daño futuro el que se producirá con posterioridad a ella o más allá del litigio.
DAÑO INSTANTÁNEO Y DAÑO CONTINUADO
Daño instantáneo es el que ocurre una sola vez, sea presente o futuro. El daño continuado, en cambio, es aquel que permanece a lo largo del tiempo.
DAÑO CONSOLIDADO Y DAÑO VARIABLE
Llamamos daño consolidado al que no registra modificaciones a través del tiempo. En cambio, un daño será variable cuando existe una previsibilidad de que el mismo pueda aumentar o disminuir a lo largo del tiempo.
DAÑO AL INTERÉS NEGATIVO Y AL INTERÉS POSITIVO
Se consideran daños al interés negativo aquellos que padece el acreedor en razón de haber creído en la eficacia del negocio, y que no los hubiera sufrido si la obligación no se hubiese generado.
Los daños al interés positivo abarcan todo lo que el acreedor hubiese obtenido si la obligación se hubiera llevado a cabo normalmente.
DAÑO PUNITIVO
La ley de defensa del consumidor ha consagrado legislativamente por primera vez en el derecho argentino a los daños punitivos.
Son daños punitivos aquellos que son concedidos para castigar al demandado por una conducta particularmente grave, con el fin de desalentar la reiteración de ese accionar en el futuro. Poseen la naturaleza de una pena, puesto que su finalidad no es reparar el daño a la víctima sino castigar a quien ha ocasionado el perjuicio mediante una grave inconducta.
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Para que el daño sea resarcible debe ser cierto, personal y subsistente.
Artículo 1739. Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador.
EL DAÑO DEBE SER CIERTO
La exigencia de que el daño sea cierto se refiere a su existencia, y no a su actualidad o a la determinación de su monto; el daño debe existir, es decir, ser real, efectivo, y no meramente conjetural o hipotético.
El daño podrá ser actual o futuro, sin que por ello deje de ser cierto.
Aun cuando el perjuicio sea leve, si el mismo reviste el carácter de “injusto” para la víctima, debe ser reparado por el responsable.
EL DAÑO DEBE SER PERSONAL
En esta clasificación se incluyen los requisitos de un perjuicio directo o indirecto.
Este requisito exige que la lesión recaiga sobre un interés propio; es decir, solamente podrá reclamar la reparación la persona que ha sufrido el perjuicio. Sin embargo, el daño puede ser a su vez directo o indirecto. Es directo cuando el titular del interés afectado es la víctima del ilícito; y es indirecto cuando el perjuicio propio invocado por el demandante deriva de una lesión a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de un tercero.
El requisito de que el daño sea personal no excluye la posibilidad que el interés pueda ser compartido con otros.
Artículo 1741. Indemnización de las consecuencias no patrimoniales
Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible.
La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste.
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.
EL DAÑO DEBE SER SUBSISTENTE
Este requisito exige que el daño debe subsistir al tiempo del resarcimiento; es decir, cuando se habla de subsistencia del daño se hace referencia a que el mismo no debe haber sido aún resarcido, por lo cual todavía permanece jurídicamente en la victima del perjuicio.
INTERESES EN EL DAÑO RESARCIBLE
Artículo 1748. Curso de los intereses
El curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio.
LA INJUSTICIA DEL DAÑO
No puede prescindirse del requisito de la antijuridicidad, puesto que es un requisito ontológico del Derecho de Daños.
El Derecho de Daños moderno se preocupa por la injusticia del daño y no de la licitud o ilicitud de la conducta del agente que lo ocasiona.
La injusticia del daño presupone seleccionar los intereses merecedores de tutela, mediante la valoración que a veces es factible antes de que se produzca el perjuicio, y que puede distinguirse de la antijuridicidad de la conducta, ya que el daño injusto no se reduce al daño injustamente producido.
A fin de que pueda conformarse el requisito de la injusticia del daño, se requiere de una amalgama compuesta por el contra ius (constituido por el acto dañoso que afecte un interés jurídico ajeno, y por el sine iure, es decir, por la ausencia de causas de justificación de dicho perjuicio.
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El error de tipo es uno de los defectos de congruencia del tipo, el otro es la tentativa.
En el error de tipo hay una causa que excluye la tipicidad. Es una equivocación o ignorancia en alguno de los elementos del tipo. Cuando el perpetrador del delito no comprende bien, conoce mal, o se equivoca en los elementos del tipo.
CONCEPTO
Cuando en el conocimiento hay equivocación o ignorancia en alguno de los elementos del tipo hay error de tipo. El error de tipo excluye el dolo, ya que, si el dolo es conocimiento y voluntad de realizar el tipo, aparte de la ausencia de voluntad, la otra forma de exclusión del dolo es la ausencia del elemento intelectivo o conocimiento de los elementos del tipo.
Dolo: conocer y querer la realización del tipo objetivo.
Error: desconocimiento de alguno o de todos los elementos del tipo objetivo.
Quien en la comisión del hecho no conoce una circunstancia que pertenece al tipo legal no actúa dolosamente. Con ese conocimiento, cuya falta excluye al dolo típico, se hace referencia al elemento intelectual del dolo. El conocimiento del tipo sólo falta por tanto cuando quien actúa no ha incluido en absoluto en su representación un elemento del tipo. Así pues, quien p.ej. no se da cuenta de que el supuesto espantapájaros sobre el que dispara es una persona no actúa con dolo. A quien en cambio duda de si tiene delante de sí una persona o un espantapájaros, pero se aventura (lo deja al azar) y dispara a pesar de todo, se le castiga por delito doloso, si el objeto era una persona y resulta muerta.
Por otro lado, el error de tipo no presupone ninguna falsa suposición, sino que basta con la falta de la correcta representación. Quien seduce a una muchacha que aún no tiene dieciséis años cumplidos actúa por tanto sin el dolo requerido según el § 182 no sólo cuando ha supuesto erróneamente una edad situada por encima del límite de protección, sino ya incluso cuando no ha realizado reflexión de ninguna clase sobre la edad de la muchacha.
EL ERROR DE TIPO EN EL CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN ARGENTINA
ARTICULO 34.- No son punibles:
1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
CAUSAS DE ATIPICIDAD: DEFECTOS DE CONGRUENCIA
Tentativa: tipo objetivo incompleto.
Error de tipo: defecto en conocimiento.
Asentimiento
DIFERENCIAS CON EL ERROR DE PROHIBICIÓN
El sujeto conoce todas las circunstancias del hecho y actúa por tanto dolosamente, pero no obstante considera permitido (es decir no antijurídico) su hecho. Quien p.ej. graba la llamada telefónica de otro en una cinta magnetofónica sin consultar al interlocutor sabe que “registra en un soporte de sonido la palabra de otro no pronunciada públicamente”, actúa por tanto dolosamente. Si en ese caso el sujeto cree que su comportamiento está permitido, se trata de un error de prohibición, que deja intacto el dolo y que únicamente en caso de ser invencible excluye la culpabilidad y con ello la punibilidad, pero que en otro caso conduce sólo a una atenuación facultativa de pena.
El error de tipo no afecta por tanto al conocimiento o desconocimiento de la antijuridicidad, sino tan sólo al de las circunstancias del hecho. De ahí resultan dos problemas centrales:
la delimitación entre error de tipo y error de prohibición
la cuestión de cómo de intensa y clara debe haber sido una representación en la conciencia de quien actúa, para poder hablar de un “conocimiento” en el sentido del Derecho penal.
El error de tipo, al afectar la parte del conocimiento del dolo, afecta la tipicidad; en cambio el error de prohibición afecta la antijuridicidad.
LA DELIMITACIÓN ENTRE ERROR DE TIPO Y DE PROHIBICIÓN
La comprensión intelectual que caracteriza el dolo típico en los elementos normativos no significa una subsunción jurídica exacta en los conceptos empleados por la ley, sino que basta con que el contenido de significado social del suceso incriminado aludido con esos conceptos se abra a la comprensión del sujeto.
Un error de subsunción no excluye nunca el dolo típico. Puede sin embargo fundamentar un error de prohibición por ejemplo que “travesuras” tales como dejar escapar el aire de las ruedas estarían toleradas por el legislador. Quien envenena a un perro ajeno y es acusado por ello de daños no puede por tanto exonerarse del reproche del hecho doloso mediante la explicación de que no había considerado “cosas” a los animales.
No es correcto por tanto decir que las valoraciones jurídicas erróneas (“errores de Derecho”) podrían ser siempre sólo errores de subsunción y, en su caso, de prohibición, sino que depende:
Cuando el sentido social de una circunstancia del hecho es comprensible y se comprende sin conocimiento del concepto jurídico que la caracteriza, las falsas interpretaciones jurídicas (subsunciones erróneas) dejan intacto el dolo.
Cuando una concepción jurídica equivocada vela al sujeto el sentido social de su actuación (cree que se queda con una cosa propia en vez de una ajena, que protege a un inocente en vez de a un criminal), tal error excluye el dolo en relación con el elemento normativo en cuestión.
El dolo por tanto, en el Derecho penal vigente, está concebido, desde la perspectiva del saber, como conocimiento del sentido social, no de la prohibición jurídica.
SITUACIONES DE ERROR QUE GENERAN CONTROVERSIAS
Desconocimiento de las condiciones objetivas de punibilidad.
Desconocimiento de alguna causal personal de exclusión de la pena.
Omisión propia: error sobre la existencia de una norma o mandato, por ende, hay un error de prohibición.
Omisión impropia:
Error sobre posición de garante, ergo error de tipo
Error sobre norma que impone obligación al garante, luego error de prohibición
EL ERROR SOBRE LOS ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO
Welzel se encargó de matizar que el conocimiento de la antijuridicidad es un conocimiento inactual distinto del conocimiento actual requerido por el dolo. Pero la diferenciación no es clara ante la existencia de elementos normativos del tipo.
Son elementos normativos aquellos que requieren la aprehensión de su significado jurídico.
Ejemplos
El error sobre la cuantía de la deuda tributaria en el delito fiscal
La “ajenidad” de la cosa mueble en el hurto
Las referencias a la antijuridicidad contenida en tipos penales (“ilegalmente”, “indebidamente”, “ilegítimamente”)
La separación entre el conocimiento de los elementos típicos que exige el dolo y el conocimiento de la antijuridicidad se complica en la práctica por la dificultad que presentan algunos elementos para ser ubicados sistemáticamente en el tipo o en la antijuridicidad.
La artificiosidad de la separación se traduce en una insatisfacción de los resultados, cuando la propia lógica del sistema obliga a imponer distintas consecuencias, que en absoluto se corresponden con la idea de justicia material.
Se plantea si existe en estos casos una diferencia valorativa tan relevante que justifique un tratamiento penal diferente.
Ante todo, no son raros los casos en que error de tipo y error de prohibición pueden coincidir: El guardia forestal que, creyendo actuar correctamente, dispara contra el cazador furtivo con ánimo de intimidarlo, pero con tan mal fortuna, dada su mala puntería, que lo alcanza matándolo, actúa con ambas clases de error. Pero el carácter secuencial de las distintas categorías obliga a comprobar primero el problema del error de tipo y sólo una vez solucionado éste se puede abordar el problema del error de prohibición.
Para la solución de este problema creo que debe partirse de la importancia que estos elementos tienen en la caracterización del hecho como un hecho típico y, por tanto, relevante jurídico-penalmente, sin excluir que también lo sean en la constatación de otras categorías del delito.
Desde el momento en que sin su presencia el hecho carece de relevancia jurídico-penal, son elementos de la tipicidad misma y, por tanto, el error sobre ellos un error excluyente del dolo típico de estos delitos.
Pero esto no quiere decir que todo error excluyente del dolo tenga que ser considerado exclusivamente como un error de tipo. Puede ser que el elemento concreto sobre el que recae el error contribuya también a la configuración de la antijuridicidad, pero desde el momento en que se utiliza en la caracterización del hecho como típico debe ser analizado prioritariamente en la categoría de la tipicidad.
ERROR SOBRE ELEMENTOS ESENCIALES DEL TIPO
Error vencible
Aquel que hubiese podido evitarse si se hubiera observado el debido cuidado, es también conocido “error imprudente”.
Tiene los siguientes efectos:
Excluye el dolo.
Queda la culpa, solo si está tipificado el tipo culposo, de lo contrario se produce la atipicidad.
Error invencible
Aquel que no hubiese logrado evitarse ni aun aplicando la diligencia debida, también “error no imprudente”.
En el error invencible se excluye el dolo y la culpa, por ende, la conducta es atípica.
ERROR SOBRE ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL TIPO
Error sobre circunstancias agravantes o atenuantes
Agravantes
Ante el desconocimiento de la existencia de un agravante mi conducta que, incluida en el tipo básico, se excluye el dolo agravado, pero queda el dolo básico
Si se cree que existe agravante y no es así (error al revés) queda el tipo básico
Atenuantes
Ante el desconocimiento de atenuantes: según Mir, se debe penar según el tipo atenuado, porque el tipo básico implicaría una agravación injustificada; mientras que según la posición mayoritaria se debe penar según el tipo básico
MODALIDADES PARTICULARES DEL ERROR
Error sobre el objeto in persona
Se confunde a la víctima, tomándola por otra persona. El error sobre la identidad de la persona resulta irrelevante, por ende, es un delito doloso.
Error sobre el proceso causal
El sujeto se equivoca sobre el curso que realmente sigue el acontecer típico. Se quería causar el resultado, pero se lo termina causando por otro curso causal.
Pese a la desviación del curso causal, sigue habiendo relación causal y el error sobre una desviación no esencial es irrelevante y no excluye el dolo, ya que éste no tiene que abarcar en sus detalles toda la relación causal, lo que normalmente es sólo asequible a expertos.
Pueden darse los siguientes casos:
Desviación del proceso causal que excluye la posibilidad de imputación objetiva del resultado por ruptura de la necesaria relación de riesgo: por ejemplo, si se quería matar, pero sólo se hiere, y el herido muere por accidente de la ambulancia.
No hay error de tipo
No hay imputación objetiva del resultado a la conducta inicial
No concurre el tipo objetivo del delito consumado,
Subsiste la tentativa.
Desviación del proceso causal que no excluye la posibilidad de imputación objetiva del resultado causado.
Error irrelevante si es igual clase de riesgo, por ejemplo, disparo a corazón da en arteria.
Error relevante si es otra clase de riesgo por ejemplo estrangula y hiere, luego lo arroja al agua y muere. Este error tiene las siguientes soluciones:
Dolus generalis: proceso unitario con dolo general que lo cubre todo: El dolo concerniente al primer acto opera también respecto al segundo.
Concurso: tentativa de homicidio y homicidio culposo.
Aberratio ictus (o desviación en el golpe) por ejemplo: Juan quiere matar a Pedro, sabe que es Pedro, dirige ataque a Pedro, pero alcanza a Juan.
Tentativa de homicidio doloso y homicidio culposo consumado.
El menoscabo, la perdida y/o el deterioro adquieren relevancia jurídica cuando son considerados por el derecho, el que aplicara frente a ellos consecuencias jurídicas. El concepto de daño resarcible es la lesión a un interés ajeno patrimonial o extrapatrimonial, jurídicamente protegido, que provoca consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales, respectivamente.
EL DAÑO COMO LESIÓN A UN INTERÉS JURÍDICO
El daño es la lesión a unos intereses jurídicos patrimoniales y extrapatrimoniales. El daño será patrimonial o moral.
Debe entenderse por interés extrapatrimonial a aquel que está conectado con el espíritu de la persona, de modo tal que su violación le provoca un modo de estar diferente al que se encontraba con anterioridad al hecho lesivo, afectándole sus capacidades de entender, de querer y de sentir.
Por interés jurídico entendemos que es la posibilidad de que una o varias personas puedan ver satisfechas sus necesidades mediante un bien o bienes determinados. El derecho no protege los bienes en abstracto, sino las situaciones particulares de los sujetos y en la medida en que esos bienes satisfagan o no intereses.
EL CONCEPTO DE DAÑO EN EL CCCN
Artículo 1737. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.
TEORÍAS DEL CONCEPTO DE DAÑOS
Teorías que ponen el foco en el bien jurídico.
Teorías que se centran en los derechos subjetivos.
Teorías que se centran en la lesión de intereses jurídicos que dejan necesidades insatisfechas.
El daño solo debe ser analizado por las consecuencias jurídicas del acto lesivo.
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Toda conducta dañosa que afecte intereses jurídicos y que no posea una causa de justificación, es antijurídica.
El Derecho de Daños de nuestro tiempo no centra su atención en el obrar del responsable, sino en la lesión sufrida por el damnificado.
Artículo 1717. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada.
LA ANTIJURIDICIDAD EN EL ACTO ILÍCITO
Para que pueda originarse el fenómeno de la responsabilidad, se requiere del “hecho del hombre”, que llamamos acto. El acto en consecuencia es el hecho efectuado por el hombre, y supone autoría, acción.
En el campo de la responsabilidad civil, más precisamente en la antijuridicidad, el grado de voluntad requiriendo para la comprobación de la existencia de un acto disminuye radicalmente; en dicho ámbito es suficiente un mínimo de participación subjetiva, en cuya virtud pueda decirse que el hecho ha sido “conducido” por el agente por el impulso propio; es decir, obrando como sujeto y no como objeto.
No quedarían comprendidos dentro del concepto de acción ni los actos en que una persona actúe como un objeto inerte movida por una fuerza ajena que se torne irresistible, ni los actos reflejos y todos aquellos actos en los cuales se pueda demostrar que no ha existido participación alguna del psiquismo del sujeto.
La acción causativa de un daño, antijurídica, y adjudicable a un sujeto a base de un criterio legal de imputación subjetivo u objetivo.
Elementos para que exista antijuridicidad
Voluntariedad del acto
Reprobación de la ley
Daño
Intención dolosa o culposa del agente
Clasificación de los actos ilícitos
Actos ilícitos propiamente dichos: el acto es contrario a la ley y causa un daño a otro, siendo imputable a su autor en razón de algún factor de atribución subjetivo u objetivo.
Actos ilícitos potenciales: si bien no violan la ley directamente, se transforman en ilícitos al conjugarse con otros factores extrínsecos al acto mismo, lo cual provoca que la ley ordene la reparación del daño cometido a través de ellos.
Actos ilícitos positivos: la ley prohíbe su ejecución de modo expreso, tácito o general también quedan comprendidos en esta clasificación los actos de comisión por omisión.
Actos ilícitos negativos: el omitente se abstiene de realizar una conducta que le es exigible con arreglo a los principios del ordenamiento.
Las concepciones objetiva y subjetiva de la ilicitud
La ilicitud está compuesta por dos elementos constitutivos básicos:
La ilicitud objetiva: la conducta o actividad desenvuelta en contradicción con lo permitido o impuesto por el ordenamiento jurídico.
La ilicitud subjetiva: la conducta del hombre debe ser culpable para ser considerada como ilícita.
Antijuridicidad formal y material
La antijuridicidad formal está íntimamente ligada al principio de tipicidad de actos ilícitos. Solo será ilícita aquella conducta que contraríe una norma dictada por el legislador.
La antijuridicidad formal se dará en aquellos casos en los cuales una acción contraríe una prohibición jurídica de hacer u omitir formalmente dispuesta por la ley. La antijuridicidad material posee un sentido más amplio, comprendiendo las prohibiciones por implicancia, que son aquellas que se desprenden de los principios fundamentales que hacen al orden público en sus diferentes manifestaciones y alcances, a la moral y a las buenas costumbres.
El derecho civil no requiere un catálogo cerrado de prohibiciones tipificadas como el derecho penal; por el contrario, ha consagrado como principio rector el que prohíbe causar daño a un tercero en su persona, o en sus bienes, que es un principio genérico y flexible y que basta su violación para que se configure la antijuridicidad.
La atipicidad del acto ilícito civil y del daño
El ilícito penal está condicionado por la necesidad de tener que hallarse tipificado, puesto que, de no encontrarse contemplado expresamente por la ley penal, no será antijurídico. Ello no ocurre en materia civil, en donde los jueces están facultados para resolver una cuestión ante el silencio de la ley recurriendo a leyes análogas y a los principios generales del derecho.
La admisión de esos tipos genéricos y abiertos es la característica principal de la atipicidad del acto ilícito civil.
LA ANTIJURIDICIDAD EN EL INCUMPLIMIENTO OBLIGACIONAL
Una vez concebida la obligación, el máximo interés del acreedor reside en esperar que el deudor cumpla espontáneamente con la prestación voluntaria, en el tiempo y forma convenidos. Ante su incumplimiento, el deudor deberá afrontar las distintas consecuencias que prevé el ordenamiento jurídico, dando lugar a la apertura de las acciones previstas por la responsabilidad civil ante el incumplimiento contractual.
La responsabilidad civil es un fenómeno resarcitorio unitario que reconoce como núcleo del sistema al daño y que se manifiesta en dos ámbitos diversos: el contractual y el extracontractual o aquiliano.
Incumplimiento absoluto
Se configura ante la frustración irreversible y definitiva del interés del acreedor provocado por la falta de cumplimiento de la prestación por parte del deudor.
Si la causa de la imposibilidad no es imputable al deudor se produce la imposibilidad de cumplimiento por lo cual la obligación queda extinguida para ambas partes.
Si la imposibilidad se debe a factores imputables al deudor se produce un doble efecto:
La obligación continua vigente, aunque se produce en ella una transformación en el objeto debido, persiguiendo el acreedor el contravalor dinerario de la prestación;
El acreedor podrá reclamar la indemnización correspondiente por los mayores daños que haya sufrido ante el incumplimiento de la obligación imputable al deudor.
Incumplimiento relativo
El deudor cumple con la prestación asumida, pero con un defecto en las circunstancias de modo, tiempo o lugar de cumplimiento pactados.
EXIMENTES EN MATERIA DE ANTIJURIDICIDAD
Las causas de justificación
Cuando las causas de justificación se presenten, ellas pueden actuar como eximentes de responsabilidad y provocar que el daño ocasionado no deba ser reparado.
Está justificado el hecho que causa un daño:
En ejercicio regular de un derecho: cuando el derecho ha sido ejercido en forma regular por su titular, aun cuando ocasione con ello un daño a otro, no existirá antijuridicidad en la conducta, sea esta activa u omisiva.
En legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena;
Para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo.
Asunción de riesgos y consentimiento del damnificado
Cuando el damnificado presta su consentimiento sabe con anterioridad que los actos de terceros pueden resultarles perjudiciales, y sin embargo, acepta las consecuencias del posible daño, constituyéndose su conformidad, de tal modo, en una causa de justificación que borra cualquier presunta antijuridicidad o ilicitud en la conducta del dañador. La conformidad de exponerse a un daño eventual no implica para el damnificado aceptar las potenciales consecuencias dañosas que se puedan derivar del riesgo aceptado.
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La tentativa es uno de los defectos de congruencia del tipo, el otro es el error de tipo. Hay un tipo subjetivo completo, pero el tipo objetivo se encuentra incompleto.
La tentativa es un defecto de congruencia que hace que no esté completo el tipo objetivo porque no llega a darse el resultado, pero sí está completo el tipo subjetivo. En la tentativa hay una decisión de realizar un acto delictivo cuya realización resulta incompleta por circunstancias ajenas al autor.
FASES DE REALIZACIÓN DEL DELITO
Ideación/Planificación: pienso en cometer un delito, y elijo los medios para alcanzar determinados fines, pero sin exteriorización.
Preparación: se obtienen los medios.
Comienzo de ejecución: se pone en funcionamiento los medios.
Consumación: se concreta el actuar en un resultado típico.
Si este proceso es interrumpido en algún momento no hay punibilidad.
Ideación/Planificación
Todo lo que está en el ámbito intelectual está excluido de pena, por el principio de reserva.
Actos preparatorios
Primera manifestación en el mundo exterior
Son impunes porque no afectan el bien jurídico, ya que el autor aún puede regresar a Derecho
Son punibles los tipificados en el artículo Art. 214 / 216 / 234 CP.
Comienzo de ejecución
En este punto se ubica la tentativa.
FUNDAMENTO DE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA
La tentativa susceptible de punibilidad es la tentativa idónea.
Teorías objetivas
Se castiga porque cuando se lesionan los derechos subjetivos se puede castigar.
Teoría formal objetiva: El autor realiza parte de la conducta típica, por ende, estamos en tentativa que debe ser punible.
Teoría material objetiva: si el bien jurídico protegido se ha puesto en peligro o hay una amenaza hay necesidad de castigar.
Teoría subjetiva
Esta teoría no es muy aceptada por afectar el derecho penal del acto. El dolo del autor es el peligro para la norma. Se castiga la voluntad del autor de lesionar. Se funda en el autor, no en el HECHO.
Teoría de la impresión (intermedia)
Se debe castigar porque se pone en peligro al bien jurídico lo cual manifiesta la peligrosidad del autor
Se agrega además lo funcional:
Intento del autor que expresa su desobediencia a una norma.
Lo decisivo es si el autor obró o no según un proceder que racionalmente hubiera podido vulnerar la norma.
REQUISITOS DE LA TENTATIVA
Relación temporal estrecha
Contacto con la esfera de la víctima
CASOS DE TENTATIVA SEGÚN ROXIN
En estos casos estamos ante la presencia de comienzo de ejecución.
Casos de aproximación
Ejemplo: el autor, con intención de matar, con el arma en mano, se dirige a la víctima. Solo resta dar unos pasos y apuntar. No hay actos intermedios que impidan la consumación.
Casos de acechanza y esperanzas
El autor espera que aparezca la víctima, para consumar su acto, pero ella no llega. El autor “espera” que se concrete, pero no se concreta.
Casos de prueba y verificación
El autor investiga si es posible llevar a cabo el hecho. Si el examen es positivo, se realizará necesariamente el hecho. En este caso, los casos exigen que el autor haya hecho el examen positivo y va a realizar el hecho. Por ejemplo, el examen para aborto
Casos de disminución y protección
El autor menoscaba la protección de la víctima hacia la esfera propia. Por ejemplo el ladrón que saca ladrillos del techo para luego entrar.
TENTATIVA INIDÓNEA
Lo que sucede en este caso es que todo está en la cabeza del autor y no hay nada en el mundo real. Cree que existe, pero NO. Especie de peligro abstracto
Viola el DP de ACTO y el principio de culpabilidad. Viola art. 19 CN.para la mayor parte de los doctrinarios no es punible.
Teoría objetiva
Es punible si hay posible relación causal entre la acción realizada con la intención de causar el resultado y el resultado (porque es objetivamente peligroso).
Teoría de Binding
Hay realización parcial del delito. Si la acción carece de las características necesarias del delito, no hay tentativa, es una acción inidónea que no está prohibida. Es una acción inidónea no prohibida. Si la acción que realizo no tiene las características necesarias para producir el resultado no hay tentativa.
Teoría objetivo-material o de peligro
Existen casos de tentativa no peligrosa si solo hay posibilidad de éxito muy reducida. No es punible.
Teoría subjetiva
Toda condición que NO conduce al resultado es inidónea, pro toda tentativa debe ser castigada por la voluntad delictiva.
TENTATIVA IRREAL
El autor elige medios que son irreales. La voluntad del autor no maneja tales fuerzas causales inexistentes. De imposible imputación
Rezos.
Magia.
Brujería.
Hechizos.
DELITO IMPOSIBLE
El autor capta todas las circunstancias exteriores, pero equivocadamente cree que su conducta está prohibida. Es impune.
Art. 44 CP in fine: dice “delito imposible”. Se refiere a tentativa inidónea
DESISTIMIENTO VOLUNTARIO – ART. 43 CP
Hecho en etapa de tentativa no consumado. Impune
Tentativa inacabada: el autor comenzó paso a paso hacia el resultado y para desistir debe renunciar, es decir dejar de actuar.
Tentativa acabada: el autor hizo todo, pero para desistir debe intervenir.
Fundamento del privilegio del desistimiento
Teoría jurídica: Cae el elemento negativo del tipo, antijuridicidad.
Teoría del fin de la pena: Libre desistimiento, no tiene sentido penar.
Teoría del puente de oro: Política criminal, se le ofrece al autor el estímulo de no consumar
Teoría del premio: Disminución de pena
Voluntariedad en el desistimiento
Teoría psicológica (por jurisprudencia)
Sin coacción psicológica
Por libre determinación
Por motivos autónomos
“No quiero, aunque puedo”
Teoría normativa (por doctrina)
Además de lo psicológico se evalúa lo normativo.
Expresión de cambio de actitud.
Retorno a la legalidad.
Efectos del desistimiento
Impunidad
“Excusa absolutoria”
PENA DE LA TENTATIVA
Procedimiento hipotético
Definir pena adecuada y disminuir en 1/3 como mínimo y en un ½ como máximo
Escala penal autónoma para tentativa:
Reducir mínimo a mitad y máximo a 2/3 (SCBA).
Disminuir la mitad del mínimo y un tercio del máximo (CSJN)
