TENTATIVA
La tentativa es uno de los defectos de congruencia del tipo, el otro es el error de tipo. Hay un tipo subjetivo completo, pero el tipo objetivo se encuentra incompleto.
La tentativa es un defecto de congruencia que hace que no esté completo el tipo objetivo porque no llega a darse el resultado, pero sí está completo el tipo subjetivo. En la tentativa hay una decisión de realizar un acto delictivo cuya realización resulta incompleta por circunstancias ajenas al autor.
FASES DE REALIZACIÓN DEL DELITO
- Ideación/Planificación: pienso en cometer un delito, y elijo los medios para alcanzar determinados fines, pero sin exteriorización.
- Preparación: se obtienen los medios.
- Comienzo de ejecución: se pone en funcionamiento los medios.
- Consumación: se concreta el actuar en un resultado típico.
Si este proceso es interrumpido en algún momento no hay punibilidad.
Ideación/Planificación
Todo lo que está en el ámbito intelectual está excluido de pena, por el principio de reserva.
Actos preparatorios
Primera manifestación en el mundo exterior
Son impunes porque no afectan el bien jurídico, ya que el autor aún puede regresar a Derecho
Son punibles los tipificados en el artículo Art. 214 / 216 / 234 CP.
Comienzo de ejecución
En este punto se ubica la tentativa.
FUNDAMENTO DE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA
La tentativa susceptible de punibilidad es la tentativa idónea.
Teorías objetivas
Se castiga porque cuando se lesionan los derechos subjetivos se puede castigar.
- Teoría formal objetiva: El autor realiza parte de la conducta típica, por ende, estamos en tentativa que debe ser punible.
- Teoría material objetiva: si el bien jurídico protegido se ha puesto en peligro o hay una amenaza hay necesidad de castigar.
Teoría subjetiva
Esta teoría no es muy aceptada por afectar el derecho penal del acto. El dolo del autor es el peligro para la norma. Se castiga la voluntad del autor de lesionar. Se funda en el autor, no en el HECHO.
Teoría de la impresión (intermedia)
Se debe castigar porque se pone en peligro al bien jurídico lo cual manifiesta la peligrosidad del autor
Se agrega además lo funcional:
- Intento del autor que expresa su desobediencia a una norma.
- Lo decisivo es si el autor obró o no según un proceder que racionalmente hubiera podido vulnerar la norma.
REQUISITOS DE LA TENTATIVA
- Relación temporal estrecha
- Contacto con la esfera de la víctima
CASOS DE TENTATIVA SEGÚN ROXIN
En estos casos estamos ante la presencia de comienzo de ejecución.
Casos de aproximación
Ejemplo: el autor, con intención de matar, con el arma en mano, se dirige a la víctima. Solo resta dar unos pasos y apuntar. No hay actos intermedios que impidan la consumación.
Casos de acechanza y esperanzas
El autor espera que aparezca la víctima, para consumar su acto, pero ella no llega. El autor “espera” que se concrete, pero no se concreta.
Casos de prueba y verificación
El autor investiga si es posible llevar a cabo el hecho. Si el examen es positivo, se realizará necesariamente el hecho. En este caso, los casos exigen que el autor haya hecho el examen positivo y va a realizar el hecho. Por ejemplo, el examen para aborto
Casos de disminución y protección
El autor menoscaba la protección de la víctima hacia la esfera propia. Por ejemplo el ladrón que saca ladrillos del techo para luego entrar.
TENTATIVA INIDÓNEA
Lo que sucede en este caso es que todo está en la cabeza del autor y no hay nada en el mundo real. Cree que existe, pero NO. Especie de peligro abstracto
Viola el DP de ACTO y el principio de culpabilidad. Viola art. 19 CN.para la mayor parte de los doctrinarios no es punible.
Teoría objetiva
Es punible si hay posible relación causal entre la acción realizada con la intención de causar el resultado y el resultado (porque es objetivamente peligroso).
Teoría de Binding
Hay realización parcial del delito. Si la acción carece de las características necesarias del delito, no hay tentativa, es una acción inidónea que no está prohibida. Es una acción inidónea no prohibida. Si la acción que realizo no tiene las características necesarias para producir el resultado no hay tentativa.
Teoría objetivo-material o de peligro
Existen casos de tentativa no peligrosa si solo hay posibilidad de éxito muy reducida. No es punible.
Teoría subjetiva
Toda condición que NO conduce al resultado es inidónea, pro toda tentativa debe ser castigada por la voluntad delictiva.
TENTATIVA IRREAL
El autor elige medios que son irreales. La voluntad del autor no maneja tales fuerzas causales inexistentes. De imposible imputación
- Rezos.
- Magia.
- Brujería.
- Hechizos.
DELITO IMPOSIBLE
El autor capta todas las circunstancias exteriores, pero equivocadamente cree que su conducta está prohibida. Es impune.
Art. 44 CP in fine: dice “delito imposible”. Se refiere a tentativa inidónea
DESISTIMIENTO VOLUNTARIO – ART. 43 CP
Hecho en etapa de tentativa no consumado. Impune
- Tentativa inacabada: el autor comenzó paso a paso hacia el resultado y para desistir debe renunciar, es decir dejar de actuar.
- Tentativa acabada: el autor hizo todo, pero para desistir debe intervenir.
Fundamento del privilegio del desistimiento
- Teoría jurídica: Cae el elemento negativo del tipo, antijuridicidad.
- Teoría del fin de la pena: Libre desistimiento, no tiene sentido penar.
- Teoría del puente de oro: Política criminal, se le ofrece al autor el estímulo de no consumar
- Teoría del premio: Disminución de pena
Voluntariedad en el desistimiento
Teoría psicológica (por jurisprudencia)
- Sin coacción psicológica
- Por libre determinación
- Por motivos autónomos
- “No quiero, aunque puedo”
Teoría normativa (por doctrina)
- Además de lo psicológico se evalúa lo normativo.
- Expresión de cambio de actitud.
- Retorno a la legalidad.
Efectos del desistimiento
- Impunidad
- “Excusa absolutoria”
PENA DE LA TENTATIVA
Procedimiento hipotético
Definir pena adecuada y disminuir en 1/3 como mínimo y en un ½ como máximo
Escala penal autónoma para tentativa:
Reducir mínimo a mitad y máximo a 2/3 (SCBA).
Disminuir la mitad del mínimo y un tercio del máximo (CSJN)
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