La revolución industrial
significo la transición de la sociedad tradicional de base agrícola a la
moderna sociedad industrial. El mercado autorregulado es inhumano: para el no existen
hombre, valores morales, sentimientos sino solo mercancías.
La burguesía se desinteresa de la
dirección política de las clases subalternas; ella solo quiere utilizar su
fuerza de trabajo, explotarlas, no ya gobernarlas. Y exige también que el estado
no corrija las leyes del mercado puesto que ve en cualquier intervención
dictada por consideraciones extraeconómicas un atentado a la natural armonía de
la oferta y demanda. El estado es carente de sensibilidad social.
El EB consiste en un conjunto de
instituciones públicas supuestamente destinadas a elevar la calidad de vida de
la fuerza de trabajo o de la población en su conjunto y a reducir las
diferencias sociales ocasionadas por el funcionamiento del mercado.
Las causas que originaron al
estado de bienestar fueron de índole político-social. las instituciones del EB
están caracterizadas por su rigidez, ya que crean derechos garantizados jurídicamente
e incorporados como derechos adquiridos en la conciencia de la población.
Revolución de las expectativas crecientes
Los grupos subalternos ya no
perciben como natural e inmodificable su condición de ciudadanos de segunda o
tercera categoría, ahora pretenden un estatus igual al de las clases
privilegiadas.
Del mercado autorregulado al control social de la economía
La sociedad estaba caracterizada
por un conflicto entre dos partes: por un lado el mercado y por otro la
igualdad. El mercado exige la no intervención del estado y la igualdad por su
parte, postula que el estado debe asumir la carga de eliminar todos los
obstáculos que objetivamente impiden a los ciudadanos menos pudientes gozar de
los derechos políticos y sociales formalmente reconocidos.
En el pasaje del capitalismo
individualista al capitalismo organizado el estado ya no se limita a desempeñar
las funciones de guardián de la propiedad privada y de tutor del orden público
sino que, por el contrario, se hace interprete de valores como la justicia
distributiva, la seguridad, el pleno empleo, que el mercado es hasta incapaz de
registrar.
Hay dos fenómenos que facilitan
el pasaje del estado liberal al estado asistencial: el espectacular crecimiento
de la riqueza y la revolución keynesiana. La revolución keynesiana asigna al
estado un papel económico central.
La política del estado de bienestar
El capitalismo individualista
entra en crisis por dos razones principales, por su orgánica incapacidad de
evitar las crisis económicas y por su insensibilidad frente a las exigencias de
las clases sometidas.
Problemas del estado de bienestar
Es criticado por la izquierda
diciendo que es un modo disfrazado para consolidar el dominio de la clase de la
burguesía. Por su parte la derecha dice, del estado asistencial, que toda
intervención del estado en el mercado es una amenaza a la libertad individual.
EL ESTADO KEYNESIANO
Significó una ruptura con la
etapa liberal previa a la década de 1930 y una respuesta a las crisis
recurrentes por ésta producidas, el EB ya había desarrollado sus instituciones
antes de la Gran Depresión. Las causas
que lo originaron fueron de índole económica.
Los instrumentos típicos del EK son flexibles para poder ser utilizados anticíclicamente.
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Si al hablar de “seres humanos”
los teóricos del derecho aluden tanto a mujeres como a hombres entonces la
“tesis de la separación” es claramente falsa. Si por el contrario, por seres
humanos quieren señalar a aquellos para quienes la tesis de la separación es
cierta, entonces las mujeres no son seres humanos.
Teoría masculina del derecho: Tesis de la separación
La teoría legal del liberalismo y
la teoría legal crítica proveen dos descripciones fenomenológicas radicalmente divergentes
acerca de la típica experiencia masculina de la inevitabilidad de la separación
del yo del resto de los individuos de la especie humana y, de hecho, del resto
del mundo natural.
Los teóricos legales del
liberalismo describen una vida interior animada por la libertad y la autonomía
con respecto al otro y amenazada por el peligro de la aniquilación por parte de
él. En contraste, los teóricos críticos del derecho cuentan una historia de
vidas interiores dominadas por sentimientos de alienación y aislamiento con
respecto al otro y animada por la posibilidad de asociación y comunidad con él.
Teoría feminista del derecho: Tesis de la conexión
De acuerdo con las feministas
culturales la diferencia esencial entre hombres y mujeres es que las mujeres crían
niños y los hombres no. Según las feministas radicales la diferencia esencial
es que las mujeres son aquellas de quienes el sexo es arrebatado. Las
feministas culturales parecen u poco más moderadas y parecen celebrar muchas de
las mismas características femeninas que la cultura tradicional ha celebrado de
forma estereotipada.
Las mujeres están real o
potencialmente conectadas a otra vida humana. Los hombres no.
De acuerdo con los relatos de las
feministas culturales acerca de la subjetividad de la mujer, las mujeres
valoran la intimidad, desarrollan una capacidad de sustentar la vida y una
ética del cuidado por el otro con el que están conectadas, así como aprenden a
temer la separación respecto a él.
Según el feminismo radical, la
conexión de las mujeres con el otro es por encima de todo un acto de invasión y
de intrusión: el potencial de conexión material de las mujeres invita a la
invasión de la integridad física de sus cuerpos y a la intrusión en la
integridad existencial de sus vidas. Aunque es posible que las mujeres valoren
oficialmente la intimidad de la conexión, de manera no oficial temen la
intrusión que esta inevitablemente acarrea y anhelan la individualización e
independencia que la liberación de ese estado de conexión permitiría.
El feminismo y la biología
La biología no determina la cultura ni tampoco la cultura determina la biología. El feminismo rechaza las teorías biologicistas. Hay diferencias biológicas pero esas diferencias no son determinantes. Es determinante la variable social.
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La salud es un derecho humano
fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos.
Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud
que le permita vivir dignamente.
El derecho a la salud no debe
entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña
libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su
salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho
a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a
tratamientos y experimentos médicos no consensuales. En cambio, entre los
derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a
las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de
salud.
El concepto del “más alto
nivel posible de salud”, a que se hace referencia tiene en cuenta tanto
las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los
recursos con que cuenta el Estado. Existen varios aspectos que no pueden
abordarse únicamente desde el punto de vista de la relación entre el Estado y los
individuos; en particular, un Estado no puede garantizar la buena salud ni
puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del
ser humano. Así, los factores genéticos, la propensión individual a una
afección y la adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen
desempeñar un papel importante en lo que respecta a la salud de la persona. Por
lo tanto, el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de
toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para
alcanzar el más alto nivel posible de salud.
El derecho a la salud es un
derecho inclusivo que no sólo abarca la atención de salud oportuna y apropiada
sino también los principales factores determinantes de la salud, como el acceso
al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro
adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada,
condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e
información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud
sexual y reproductiva. Otro aspecto importante es la participación de la
población en todo el proceso de adopción de decisiones sobre las cuestiones
relacionadas con la salud en los planos comunitario, nacional e internacional.
Elementos esenciales del derecho a la salud
Disponibilidad. Cada Estado Parte deberá contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas.
Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:
No discriminación
Accesibilidad física
Accesibilidad económica
Acceso a la información
Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida, y deberán estar concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de que se trate.
Calidad. Además de aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser también apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad.
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El derecho a la educación es de
vital importancia. Se ha clasificado de distinta manera como derecho económico,
derecho social y derecho cultural. Es, todos esos derechos al mismo tiempo.
También, de muchas formas, es un derecho civil y un derecho político, ya que se
sitúa en el centro de la realización plena y eficaz de esos derechos. A este
respecto, el derecho a la educación es el epítome de la indivisibilidad y la
interdependencia de todos los derechos humanos.
El elemento de obligatoriedad
sirve para destacar el hecho de que ni los padres ni los tutores, ni el Estado,
tienen derecho a tratar como optativa la decisión de si el niño debería tener
acceso a la enseñanza primaria. Análogamente, la prohibición de la
discriminación por motivo de sexo en el acceso a la educación queda puesta más
de relieve por esta exigencia.
El derecho se formula de manera
expresa para asegurar la disponibilidad de enseñanza primaria gratuita para el
niño, los padres o los tutores. Los derechos de matrícula impuestos por el
Gobierno, las autoridades locales o la escuela, así como otros costos directos,
son desincentivos del disfrute del derecho que pueden poner en peligro su
realización.
El derecho a recibir educación
La educación en todas sus formas
y en todos los niveles debe tener las siguientes cuatro características
interrelacionadas:
Disponibilidad. Debe haber instituciones y programas de enseñanza en cantidad suficiente en el ámbito del Estado Parte.
Accesibilidad. Las instituciones y los programas de enseñanza han de ser accesibles a todos, sin discriminación. No deben existir barreras físicas. La accesibilidad consta de tres dimensiones que coinciden parcialmente:
No discriminación.
Accesibilidad material.
Accesibilidad económica.
Aceptabilidad. La forma y el fondo de la educación, comprendidos los programas de estudio y los métodos pedagógicos, han de ser aceptables para los estudiantes. Tiene una variable de calidad mínima exigible.
Adaptabilidad. La educación ha de tener la flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades de sociedades y comunidades en transformación y responder a las necesidades de los alumnos en contextos culturales y sociales variados.
DERECHO A LA SALUD
La salud es un derecho humano
fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos.
Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud
que le permita vivir dignamente.
El derecho a la salud no debe
entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña
libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su
salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho
a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a
tratamientos y experimentos médicos no consensuales. En cambio, entre los
derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a
las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de
salud.
El concepto del “más alto
nivel posible de salud”, a que se hace referencia tiene en cuenta tanto
las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los
recursos con que cuenta el Estado. Existen varios aspectos que no pueden
abordarse únicamente desde el punto de vista de la relación entre el Estado y los
individuos; en particular, un Estado no puede garantizar la buena salud ni
puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del
ser humano. Así, los factores genéticos, la propensión individual a una
afección y la adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen
desempeñar un papel importante en lo que respecta a la salud de la persona. Por
lo tanto, el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de
toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para
alcanzar el más alto nivel posible de salud.
El derecho a la salud es un
derecho inclusivo que no sólo abarca la atención de salud oportuna y apropiada
sino también los principales factores determinantes de la salud, como el acceso
al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro
adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada,
condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e
información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud
sexual y reproductiva. Otro aspecto importante es la participación de la
población en todo el proceso de adopción de decisiones sobre las cuestiones
relacionadas con la salud en los planos comunitario, nacional e internacional.
Elementos esenciales del derecho a la salud
Disponibilidad. Cada Estado Parte deberá contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas.
Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:
No discriminación
Accesibilidad física
Accesibilidad económica
Acceso a la información
Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida, y deberán estar concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de que se trate.
Calidad. Además de aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser también apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad.
Es un delito pluriofensivo y
continuo. Esta violación múltiple y continua está caracterizada por:
La
privación de la libertad
La
intervención directa de agentes estatales o la aquiescencia de éstos
La
negativa de reconocer la detención y de revelar la suerte o el paradero de la
persona interesada
Los delitos de lesa humanidad y las leyes de caducidad
Esta ley no es compatible con la CADH.
Uruguay, en el caso Gelman, debe hacer una adecuación normativa. Los derechos
humanos no son plebiscitables. Ante el conflicto entre DDHH y democracia prima
la convención.
Los crímenes de lesa humanidad
son:
Imprescriptibles
Inamnistiables
Inconmutables
Existe el Derecho a la Verdad,
que es aquel derecho de la comunidad a saber qué pasó. Este derecho es una
construcción jurisprudencial.
Además del derecho a la verdad,
la desaparición forzada de personas viola los siguientes derechos:
A
las garantías judiciales y a la protección judicial
A
la vida
A
la integridad personal
A
la libertad personal
Los estados responsables de
desaparición forzada de personas tienen la obligación de sancionar estas
violaciones en forma seria y efectiva.
Toda persona tiene derecho a la
libertad y a la seguridad personal. Nadie puede ser privado de su libertad
física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las
Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas
conforme a ellas.
Nadie puede ser sometido a
detención o encarcelamiento arbitrarios. Toda persona detenida o retenida debe
ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del
cargo o cargos formulados contra ella.
Toda persona detenida o retenida
debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la
ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de
un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el
proceso.
María macarena en el caso Gelman vs Uruguay fue víctima de desaparición forzada de personas desde su nacimiento hasta que conoció su verdadera identidad. Esto amplia la definición de desaparición forzada de personas.
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Toda
persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido
por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede
ser privado de la vida arbitrariamente.
En
los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por
los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal
competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con
anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a
delitos a los cuales no se la aplique actualmente.
No
se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
En
ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes
conexos con los políticos.
No
se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del
delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le
aplicará a las mujeres en estado de gravidez.
Toda
persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o
la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos.
No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de
decisión ante autoridad competente.
Consideraciones jurisprudenciales sobre el derecho a la vida
Sobre la libertad: Toda persona tiene el derecho de organizar, con
arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y
convicciones.
Sobre la vida privada: La maternidad forma parte esencial del libre
desarrollo de la personalidad de las mujeres. La Corte considera que la
decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e
incluye, en el presente caso, la decisión de ser madre o padre en el sentido
genético o biológico.
Interpretación art. 4.1: “derecho a la vida”
Interpretación
conforme al sentido corriente de los términos
Interpretación
sistemática e histórica
Interpretación
evolutiva
Comienzo de vida humana: La Corte considera que se trata de una
cuestión valorada de diversas formas desde una perspectiva biológica, médica,
ética, moral, filosófica y religiosa, y coincide con tribunales internacionales
y nacionales, en el sentido que no existe una definición consensuada sobre el
inicio de la vida.
Concepción: La prueba científica concuerda en diferenciar dos
momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación
y la implantación. El Tribunal observa que sólo al cumplirse el segundo momento
se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción. Si un embrión
nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no
recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su
desarrollo. La Corte entiende que el término “concepción” no puede ser
comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado
que un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación
no sucede.
La expresión “en general”: La interpretación literal indica que
dicha expresión se relaciona con la previsión de posibles excepciones a una
regla particular.
El embrión: La Corte ha considerado que la protección al embrión no
debe ser de tal magnitud que no se permitan las técnicas de reproducción
asistida o, particularmente, la FIV. En ese sentido, dicha práctica
generalizada está asociada al principio de protección gradual e incremental -y
no absoluta- de la vida prenatal y a la conclusión de que el embrión no puede ser entendido como persona.
Conclusión de la interpretación del Artículo 4.1
La Corte ha utilizado los diversos métodos de
interpretación, los cuales han llevado a resultados coincidentes en el sentido
de que el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo
4.1 de la Convención Americana.
Asimismo, luego de un análisis de
las bases científicas disponibles, la Corte concluyó que la “concepción” en el
sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se
implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a
la aplicación del artículo 4 de la Convención.
Además, es posible concluir de las palabras “en general” que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general.
DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS
Es un delito pluriofensivo y
continuo. Esta violación múltiple y continua está caracterizada por:
La
privación de la libertad
La
intervención directa de agentes estatales o la aquiescencia de éstos
La
negativa de reconocer la detención y de revelar la suerte o el paradero de la
persona interesada
Los delitos de lesa humanidad y las leyes de caducidad
Esta ley no es compatible con la CADH.
Uruguay, en el caso Gelman, debe hacer una adecuación normativa. Los derechos
humanos no son plebiscitables. Ante el conflicto entre DDHH y democracia prima
la convención.
Los crímenes de lesa humanidad
son:
Imprescriptibles
Inamnistiables
Inconmutables
Existe el Derecho a la Verdad,
que es aquel derecho de la comunidad a saber qué pasó. Este derecho es una
construcción jurisprudencial.
Además del derecho a la verdad,
la desaparición forzada de personas viola los siguientes derechos:
A
las garantías judiciales y a la protección judicial
A
la vida
A
la integridad personal
A
la libertad personal
Los estados responsables de
desaparición forzada de personas tienen la obligación de sancionar estas
violaciones en forma seria y efectiva.
Toda persona tiene derecho a la
libertad y a la seguridad personal. Nadie puede ser privado de su libertad
física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las
Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas
conforme a ellas.
Nadie puede ser sometido a
detención o encarcelamiento arbitrarios. Toda persona detenida o retenida debe
ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del
cargo o cargos formulados contra ella.
Toda persona detenida o retenida
debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la
ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de
un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el
proceso.
María macarena en el caso Gelman vs Uruguay fue víctima de desaparición forzada de personas desde su nacimiento hasta que conoció su verdadera identidad. Esto amplia la definición de desaparición forzada de personas.
LIBERTAD DE EXPRESIÓN
La LIBERTAD DE EXPRESIÓN en la Constitución Nacional Argentina
Art. 14: Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes
derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: De
trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar
a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio
argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y
disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente
su culto; de enseñar y aprender.
Art. 32: El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la
libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal.
La LIBERTAD DE EXPRESIÓN en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
CADH – Artículo 13. Libertad de pensamiento y de expresión
Toda
persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir
y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento de su elección.
El
ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades
ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser
necesarias para asegurar:
el respeto a los derechos o a la reputación de los
demás, o
la protección de la seguridad nacional, el orden
público o la salud o la moral públicas.
No se puede restringir el derecho de
expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles
oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas,
o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera
otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y
opiniones.
Los
espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el
exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la
infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
Estará
prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del
odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o
cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de
personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u
origen nacional.
Interpretación de la Corte IDH
La libertad de expresión dos
dimensiones:
Dimensión individual: implica que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo. Derecho a buscar, recibir y difundir.
Dimensión social: implica un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno
Sobre la primera dimensión, la
libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a
hablar o escribir, sino que comprende, además, inseparablemente, el derecho a
utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo
llegar al mayor número de destinatarios. En este sentido, la expresión y la
difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una
restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en
la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente.
Con respecto a la segunda
dimensión del derecho consagrado en el artículo 13 de la Convención, la social,
es menester señalar que la libertad de expresión es un medio para el
intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a
tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el
derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias.
La Corte considera que ambas
dimensiones poseen igual importancia y deben ser garantizadas en forma
simultánea. Hay una fuerte vinculación entre libertad de expresión y
democracia.
Los medios de comunicación
Sirven para materializar el
ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de
funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello
es indispensable la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio
respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garantía
de protección a la libertad e independencia de los periodistas.
Restricciones a la libertad de expresión
Para que la responsabilidad
ulterior pueda establecerse válidamente, según la Convención, es preciso que se
reúnan varios requisitos, a saber:
La existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas,
La definición expresa y taxativa de esas causales por la ley,
La legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y
Que esas causales de responsabilidad sean “necesarias para asegurar” los mencionados fines.
Colegiación de los periodistas
El concepto de orden público
reclama que, dentro de una sociedad democrática, se garanticen las mayores
posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más
amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto.
Las razones de orden público que
son válidas para justificar la colegiación obligatoria de otras profesiones no
pueden invocarse en el caso del periodismo, pues conducen a limitar de modo
permanente, en perjuicio de los no colegiados, el derecho de hacer uso pleno de
las facultades que reconoce a todo ser humano el artículo 13 de la Convención,
lo cual infringe principios primarios del orden público democrático sobre el
que ella misma se fundamenta.
No se puede colegiar
obligatoriamente porque no se puede reglamentar el pensamiento y la expresión.
Derecho de rectificación o respuesta
El país debe garantizar el
derecho a réplica como sea. Se puede garantizar por decreto, ordenanza, y de
cualquier otra forma legal que lo permita.
Leyes formales son aquellas
dictadas por los órganos legislativos.
Leyes materiales son cualquier
norma dictada por cualquier poder.
Para garantizarme el derecho
basta cualquier forma normativa, pero para limitar un derecho fundamental se
necesita una ley formal.
OG 11 – COMITÉ DE DD HH
Toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estarán prohibidas por la ley. En opinión del Comité, estas prohibiciones, necesarias, son plenamente compatibles con el derecho a la libertad de expresión, cuyo ejercicio implica deberes y responsabilidades especiales.
Del derecho a la libertad se desprende la igualdad. Si a todo hombre debe reconocérsele aquel derecho con los contenidos fundamentales a que hemos aludido, todos los hombres participan de una igualdad elemental de status en cuanto personas jurídicas. Tal es el concepto básico de la llamada igualdad civil, consistente en eliminar discriminaciones arbitrarias entre las personas. La igualdad importa un grado suficiente de razonabilidad y de justicia en el trato que se depara a los hombres.
Lo mismo que la libertad, la igualdad merece verse como un principio general y un valor en nuestra constitución: el principio de igualdad y el valor igualdad.
Conviene advertir que la igualdad elemental que consiste en asegurar a todos los hombres los mismos derechos requiere, imprescindiblemente, algunos presupuestos de base:
que el Estado remueva los obstáculos de tipo social, cultural, político, social y económico, que limitan “de hecho” la libertad y la igualdad de todos los hombres;
que mediante esa remoción exista un orden social y económico justo, y se igualen las posibilidades de todos los hombres para el desarrollo integral de su personalidad;
que a consecuencia de ello, se promueva el acceso efectivo al goce de los derechos personales de las tres generaciones por parte de todos los hombres y sectores sociales.
La constitución argentina consagra en su artículo 16 la igualdad “ante la ley”.
Como aspecto secundario, el mismo artículo 16 suprime las prerrogativas de sangre o de nacimiento, los títulos de nobleza y los fueros personales. La misma norma declara que todos los habitantes son admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad, y que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.
El derecho judicial en materia de igualdad
El derecho judicial ha pormenorizado, desde la jurisprudencia de la Corte Suprema, los alcances de la igualdad. Un extracto de sus principios arroja el siguiente repertorio:
la igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentran en iguales situaciones;
por eso, implica el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias;
la regla de igualdad no es absoluta, ni obliga al legislador a cerrar los ojos ante la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que pueden presentarse a su consideración; lo que aquella regla estatuye es la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categoría, grupo o clasificación que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias u hostiles;
la razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igualdad, con lo que queda entendido que el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que irroguen trato diferente entre los habitantes, a condición de que el criterio empleado para discriminar sea “razonable”;
las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias, y por arbitrarias han de estimarse las que carecen de toda razonabilidad, las persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos favores o privilegios, etc.
En el derecho judicial emanado de la Corte Suprema, funcionan dos principios básicos acerca de la igualdad:
Sólo puede alegar la inconstitucionalidad de una norma a la que se reputa desigualitaria, aquél que padece la supuesta desigualdad;
La garantía de la igualdad está dada a favor de los hombres contra el Estado, y no viceversa.
La discriminación
Las discriminaciones arbitrarias configuran una negación de la igualdad.
Algo que aparentemente puede presentarse como lesivo de la igualdad y, muy lejos de ello, es o puede ser un tramo razonable para alcanzarla, es la llamada discriminación “inversa”. En determinadas circunstancias que con suficiencia aprueben el test de la razonabilidad, resulta constitucional favorecer a determinadas personas de ciertos grupos sociales en mayor proporción que a otras, si mediante esa “discriminación” se procura compensar y equilibrar la marginación o el relegamiento desigualitarios que recaen sobre aquellas personas que con la discriminación inversa se benefician. Se denomina precisamente discriminación inversa porque tiende a superar la desigualdad discriminatoria del sector perjudicado por el aludido relegamiento.
El problema de la violación de la igualdad por la jurisprudencia contradictoria
La jurisprudencia de la Corte Suprema tiene establecido que la desigualdad derivada de la existencia de fallos contradictorios no viola la igualdad, y que es únicamente el resultado del ejercicio de la potestad de juzgar atribuida a los diversos tribunales, que aplican la ley conforme a su criterio. La desigualdad inconstitucional tiene que provenir del texto mismo de la norma, y no es tal la que resulta de la interpretación que hacen los jueces cuando aplican esa norma según las circunstancias de cada caso.
La variación temporal en la interpretación y aplicación judiciales de la ley penal
Entendemos que cuando en un tiempo determinado el derecho judicial tiene declarada inconstitucional una norma penal, y posteriormente cambia esa jurisprudencia considerándola constitucional, quienes cometieron la conducta atrapada por esa norma penal en el período en que estaba judicialmente declarada inconstitucional deben ser absueltos, aunque al momento de sentenciarse sus causas ya esté en vigor la ulterior jurisprudencia opuesta. Ello es así porque damos por cierto que el “derecho” vigente a la fecha de la conducta presuntamente delictuosa por la que se los somete a proceso penal no era solamente la norma legal (que subsiste incólume en su vigencia normológica) sino la “norma legal más la interpretación judicial” que la Corte hacía de ella declarándola inconstitucional.
La igualdad en las relaciones privadas
Nuestra constitución consagra algunos aspectos de la igualdad privada. Así, en el artículo 14 bis, establece expresamente que se debe igual salario por igual trabajo, con lo que impide la discriminación arbitraria del empleador entre sus dependientes en materia de remuneraciones.
Como principio general puede, también, decirse que si la regla de razonabilidad se extiende a los actos de los particulares para obligar a que tales actos tengan un contenido razonable, todo trato arbitrariamente desigualitario (o sea, irrazonable) que un particular infiere a otros particulares que frente a él se hallan en condiciones similares, viola la igualdad en las relaciones privadas.
La igualdad en la admisión de los empleos
Un aspecto de la igualdad expresamente mencionado en la constitución es la libre admisión en los empleos sin otra condición que la idoneidad.
Si en sentido lato puede hablarse de un derecho “al” empleo de todos los habitantes, ello sólo significa la pretensión o expectativa de acceder a un empleo conforme a la idoneidad. No tratándose todavía de un verdadero opera mediante nombramiento u otra forma de incorporación a la administración pública; producido ese ingreso, surgen los derechos “del” empleo.
Si bien la idoneidad en cuanto “aptitud” depende de la índole del empleo, y se configura mediante condiciones diferentes, razonablemente exigibles según el empleo de que se trata, podemos decir en sentido lato que tales condiciones abarcan la aptitud técnica, la salud, la edad, la moral, etcétera.
Al contrario, y como principio, no son condición de idoneidad: el sexo, la religión, las creencias políticas, etc., por lo que sería inconstitucional la norma que discriminara apoyándose en esos requisitos.
La igualdad en los impuestos y las cargas públicas
El artículo 16 estipula que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas. El concepto de igualdad fiscal es, meramente, la aplicación del principio general de igualdad a la materia tributaria, razón por la cual decimos que:
todos los contribuyentes comprendidos en una misma categoría deben recibir igual trato;
la clasificación en categorías diferentes de contribuyentes debe responder a distinciones reales y razonables;
la clasificación debe excluir toda discriminación arbitraria, hostil, injusta, etc.;
el monto debe ser proporcional a la capacidad contributiva de quien lo paga, pero el concepto de proporcionalidad incluye el de progresividad;
debe respetarse la uniformidad y generalidad del tributo.
PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN
DERECHOS HUMANOS EN EL SISTEMA INTERAMERICANO
CADH – Artículo 24. Igualdad ante la ley
Todas las personas son iguales
ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual
protección de la ley.
La igualdad
Igualdad legal no es lo mismo que
igualdad real. La igualdad legal es
la contenida en las leyes, la igualdad
real debe ser alcanzada mediante políticas públicas implementadas para los
grupos vulnerables. Cuando se afecta la igualdad surge la discriminación.
La discriminación se divide en dos:
Discriminación positiva: son
políticas públicas positivas para remover obstáculos. La más palpable es el
primer asiento del colectivo. También se la conoce como “Acción afirmativa” y son acciones para fortalecer
debilidades donde el estado se obliga para mejorar en ciertos aspectos donde se
observan falencias. Tiende a eliminar desigualdades. Por ejemplo la ley de
cupos. Test de adecuación de medios a fines debe obedecer a criterios razonables.
Discriminación negativa: dentro
de este aspecto está la estigmatización (esto es la base de la formación de las
fuerzas de seguridad en todos los países de la región). Es aquella donde se
discrimina por alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
Categoría sospechosa: cuando se discrimina por ejemplo
cuando la mujer no tiene la fuerza suficiente para levantar algo.
Categorías especialmente protegidas: Niños, ancianos,
mujeres y discapacitados.
Interpretación de la Corte IDH
La Corte ha sostenido que no toda
distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad
humana. Asimismo, esta Corte ha distinguido entre distinciones y
discriminaciones, de forma que las primeras constituyen diferencias compatibles
con la Convención Americana por ser razonables, proporcionales y objetivas,
mientras que las segundas constituyen diferencias arbitrarias que redundan en
detrimento de los derechos humanos.
La Corte considera necesario señalar que el deber de respetar y garantizar el principio de la igualdad ante la ley y no discriminación es independiente del estatus migratorio de una persona en un Estado.
Los derechos humanos son los
derechos que tienen las personas por el solo hecho de ser personas. Son
interdependientes, indivisibles y universales.
Todo ser humano tiene derechos
frente al Estado, se trata de derechos inherentes a la persona humana, son
derechos que se afirman frente al poder público. Estamos en presencia de una
relación de alteridad donde no hay reciprocidad, ya que el Estado es titular de
una obligación, sin recibir una prestación, y la persona humana es titular de
un derecho.
El Estado debe:
Respetar
Garantizar
Prevenir
Investigar
Sancionar
Adecuar
su ordenamiento jurídico interno (eliminando la legislación contraria a la
Convención y dictando las normas necesarias para garantizar los derechos que la
convención establece).
Todo ello sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas
o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.
El RESPETO a los derechos humanos implica que la actuación de los
órganos del Estado no puede traspasar los límites que le señalan los derechos
humanos.
La GARANTÍA impone al Estado el deber de asegurar la efectividad de
los derechos humanos con todos los medios a su alcance. Todo ciudadano debe
disponer de medios judiciales sencillos y eficaces para la protección de sus
derechos. La garantía implica que existan medios para asegurar la reparación
ante eventuales daños causados.
CADH – Artículo 1. Obligación de respetar los derechos
Los
Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición social.
Para
los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.
CADH – Artículo 2. Deber de adoptar disposiciones de derecho interno
Si en el ejercicio de los
derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado
por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a
las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades.
Bases de la inherencia
Para las Escuelas de Derecho
Natural, la base del arraigo está en la esencia humana. Las bases de justicia
natural que emergen de dicha naturaleza deben ser expresadas en el derecho
positivo.
Fue en Inglaterra donde emergió
el primer documento significativo que establece limitaciones de naturaleza
jurídica al ejercicio del poder del Estado frente a sus súbditos: la Carta
Magna de 1215, la cual junto con el Habeas Corpus de 1679 y el Bill of Rights
de 1689, pueden considerarse como precursores de las modernas declaraciones de
derechos. Sin embargo, estos documentos, no se fundan en derechos inherentes a
la persona sino en conquistas de la sociedad. Más que el reconocimiento de
derechos establecen deberes para el gobierno.
Las primeras manifestaciones
concretas de declaraciones de derechos individuales las encontramos en las
revoluciones de Independencia Norteamericana e Iberoamericana, así como en la
Revolución Francesa.
Lo que hoy se conoce como
derechos civiles y políticos son conocidos como la “primera generación” de los
derechos humanos. Su objeto es la tutela de la libertad, la seguridad y la
integridad física y moral de la persona, así como de su derecho a participar en
la vida pública.
Posteriormente, apareció la
noción de derechos económicos, sociales y culturales, que se refieren a la
existencia de condiciones de vida y acceso a los bienes materiales y culturales
en términos adecuados a la dignidad inherente a la familia humana. Esta es la
que se ha llamado “segunda generación de los derechos humanos.”
Lo que en definitiva desencadenó
la internacionalización de los derechos humanos fue la conmoción histórica de
la Segunda Guerra Mundial y la creación de las Naciones Unidas. Así en el campo
internacional se ha gestado lo que se conoce como “tercera generación” de los
derechos humanos, que son llamados colectivos de la humanidad entera, como el
derecho al desarrollo, el derecho a un medio ambiente sano y el derecho a la
paz.
Consecuencias de la inherencia
El Estado de Derecho: el poder no puede
lícitamente ejercerse de cualquier manera. Más concretamente debe ejercerse a
favor de los derechos de la persona y no contra ellos.
Universalidad: todas las personas son titulares
de los derechos humanos y no pueden invocarse diferencias de regímenes
políticos, sociales o culturales como pretexto para ofenderlos o menoscabarlos.
Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes
entre sí.
Transnacionalidad: los derechos humanos
no dependen de la nacionalidad de la persona o del territorio donde se
encuentre.
Irreversibilidad: la dignidad humana no
admite relativismos. Los derechos humanos son irrevocables.
Progresividad: siempre es posible
extender el ámbito de protección a derechos que anteriormente no gozaban de la
misma.
Los derechos humanos se afirman frente al poder público
Los derechos humanos implican
obligaciones a cargo del gobierno. Él es el responsable de respetarlos,
garantizarlos o satisfacerlos y, por otro lado, en sentido estricto, sólo él
puede violarlos.
El respeto y garantía de los derechos civiles y políticos
Estos son derechos inmediatamente
exigibles. En su conjunto, estos derechos expresan una dimensión más bien
individualista. Se trata de derechos que se ejercen frente al Estado y proveen
a su titular de medios para defenderse frente al ejercicio abusivo del poder
público.
El respeto a los derechos humanos implica que la actuación de los
órganos del Estado no puede traspasar los límites que le señalan los derechos
humanos.
La garantía impone al Estado el deber de asegurar la efectividad de
los derechos humanos con todos los medios a su alcance. Todo ciudadano debe
disponer de medios judiciales sencillos y eficaces para la protección de sus
derechos. La garantía implica que existan medios para asegurar la reparación
ante eventuales daños causados.
La satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales y
de los derechos colectivos
Su exigibilidad está condicionada
a la existencia de recursos. Las obligaciones que asumen los Estados respecto
de ellos esta vez son de medio o comportamiento. El control de cumplimiento
escapa a la esfera judicial y su protección es confiada a instituciones
político-técnicas.
Limitaciones ordinarias a los derechos humanos
Alcance: las limitaciones están
referidas a conceptos jurídicos indeterminados como “orden público”.
Forma: el poder ejecutivo no está
facultado para aplicar más limitaciones que las que previamente hayan sido
recogidas en una ley del poder legislativo.
Las limitaciones a los derechos humanos bajo estados de excepción
La suspensión de garantías está
sujeta a cierto número de condiciones:
Estricta
necesidad.
Proporcionalidad.
Temporalidad.
Respeto
a la esencia de los derechos humanos.
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LA INTEGRACION DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD FEDERAL
Pensando en la futura
participación de la Argentina en un proceso de integración tipo supranacional,
se contempla la aprobación de tratados que deleguen competencias y jurisdicción
a organizaciones supraestatales. Con ello se consiente no solo la salida de
competencias sino también el ingreso de normas convencionales internacionales.
El instrumento elegido aquí es una fórmula constitucional puente plena.
El art 75 inc. 22 establece que
los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. Y que los
siguientes tratados tienen jerarquía constitucional:
La
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
la
Declaración Universal de Derechos Humanos;
la
Convención Americana sobre Derechos Humanos;
el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo;
la
Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio;
la
Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial;
la
Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la
Mujer;
la
Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes;
la
Convención Sobre los Derechos del Niño;
Todos ellos en las condiciones de
su vigencia (significa con las reservas que hizo el Estado y de acuerdo a la
jurisprudencia establecida), no derogan artículo alguno de la primera parte de
esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos.
Los demás tratados y convenciones
sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el
voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara
para gozar de la jerarquía constitucional. Ellos son:
Convención
sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y delitos de lesa
humanidad.
Convención
interamericana sobre desaparición forzada de personas
Convención
sobre los derechos de las personas con discapacidad
Los tratados internacionales son
actos federales complejos.
El bloque de constitucionalidad
federal queda entonces conformado por:
Constitución Nacional y Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional.
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Reglas primarias: pueden ser consideradas de tipo básico y se prescribe que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no. Imponen deberes. Se refieren a acciones que implican movimientos o cambios físicos. Por ejemplo el código penal. Nos dicen que hacer o que no hacer.
Reglas secundarias: dependen de las reglas primarias. Son reglas sobre las reglas. Establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el efecto de ellas, o controlar su actuación. Confieren potestades, públicas o privadas. Prevén actos que conducen no simplemente a movimiento o cambio físico, sino a la creación o modificación de deberes u obligaciones. Por ejemplo la ley que establece como se sancionan las leyes.
Los elementos del derecho
Una sociedad primitiva que solo contenga reglas primarias simples tendría
los siguientes defectos y problemas:
Falta de certeza: no sabemos
bien cuáles son las reglas, pero además cuando tenemos las reglas siempre habrá
un grado de determinación de hasta dónde llegan, los alcances.
Carácter estático de las reglas:
imposibilidad de modificar las reglas.
Autoridad para hacer cumplir las reglas:
no hay una autoridad central que se encargue de resolver los problemas.
El remedio para cada uno de estos
tres defectos consiste en complementar las reglas primarias de obligación con reglas
secundarias, pasando de un mundo pre-jurídico al mundo jurídico.
Mientras las reglas primarias se
ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer, estas reglas
secundarias se ocupan de las reglas primarias. Ellas especifican la manera en que
las reglas primarias pueden ser verificadas en forma concluyente, introducidas,
eliminadas, modificadas, y su violación determinada de manera incontrovertible.
El
remedio para la falta de certeza del régimen de reglas primarias es la
introducción de lo que llamaremos una “regla
de reconocimiento”. Las reglas de reconocimiento especifican que
condiciones debe cumplir una norma para tener validez jurídica. Es la regla
fundamental de las reglas secundarias. La regla de reconocimiento última la
encontramos en la práctica jurídica.
El
remedio para el carácter estático de las reglas es la “regla de cambio”. Las reglas de cambio indican las condiciones que
deben cumplir unos actos para cambiar el ordenamiento jurídico.
El
remedio para la insuficiencia de la presión consiste en reglas secundarias que
facultan a determinar, en forma revestida de autoridad, si en una ocasión
particular se ha transgredido una regla primaria. Son conocidas como “reglas de adjudicación”. Además de
identificar a los individuos que pueden juzgar, tales reglas definen también el
procedimiento a seguir. Definen un grupo importante de conceptos jurídicos como
juez, tribunal, jurisdicción y sentencia. También nos dicen quiénes y cómo
podemos crear distintas relaciones legales. Nos dice quienes tienen las
facultades públicas o privadas para utilizar el derecho.
LOS FUNDAMENTOS DE UN SISTEMA JURÍDICO
Regla de reconocimiento y validez jurídica
Enunciado interno: La frase “El
derecho dispone que…” manifiesta el punto de vista interno y es usada con
naturalidad por quien, aceptando la regla de reconocimiento y sin enunciar el
hecho de que ella es aceptada, la aplica al reconocer como válida alguna regla
particular del sistema.
Enunciado externo: La frase “En
Inglaterra reconocen como derecho… cualquier cosa sancionada por la Reina en Parlamento…”
es el lenguaje natural de un observador externo del sistema que, sin aceptar su
regla de reconocimiento, enuncia el hecho de que otros la aceptan.
Validez de las reglas
Decir que una determinada regla
es válida es reconocer que ella satisface todos los requisitos establecidos en
la regla de reconocimiento y, por lo tanto, que es una regla del sistema.
Podemos en verdad decir simplemente que el enunciado de que una regla
particular es válida significa que satisface todos los criterios establecidos
por la regla de reconocimiento. La regla
de reconocimiento es la regla última de un sistema. La regla de
reconocimiento nos dice los criterios que debe satisfacer una regla para ser
considerada parte del sistema.
La regla reconocimiento última no
es hipotética. Es una cuestión de hecho porque la podemos ver desde el punto de
vista del observador. Los criterios son supremos, subordinados y derivados.
Si con “eficacia” se quiere
aludir al hecho de que una regla de derecho que exige cierta conducta es más
frecuentemente obedecida que desobedecida, resulta obvio que no hay una
conexión necesaria entre la validez de una regla particular y su eficacia. Hay
una relación contextual entre validez y eficacia, donde se presume que las
reglas validas son obedecidas y son eficaces.
Tenemos que distinguir entre la
ineficacia de una regla particular, que puede o no afectar su validez, y una
inobservancia general de las reglas del sistema. Esta puede ser tan completa y
tan prolongada que, si se tratara de un nuevo sistema, diríamos que nunca se estableció
como sistema jurídico de un determinado grupo, o si se tratara de un sistema
que estuvo establecido alguna vez, diríamos que ha cesado de ser el sistema
jurídico del grupo.
Podemos decir que un criterio de validez jurídica es supremo,
si las reglas identificadas por referencia a él son reconocidas como reglas del
sistema, aun cuando contradigan reglas identificadas por referencia a otros
criterios, mientras que las reglas identificadas por referencia a los últimos
no son reconocidas si contradicen las reglas identificadas por referencia al
criterio supremo.
Cuando después de decir que una
norma particular es válida porque satisface la regla de que lo que la Reina en Parlamento
sanciona es derecho, sostenemos que esta última regla es usada en Inglaterra
por los tribunales, funcionarios y particulares como regla de reconocimiento
ultima, hemos pasado de un enunciado interno de derecho que afirma la validez
de una regla del sistema a un enunciado externo de hecho, que un observador
podría hacer aunque no aceptara el sistema.
Cuando alguien afirma seriamente
la validez de una determinada regla de derecho, por ejemplo, una ley, usa una
regla de reconocimiento que acepta como adecuada para identificar el derecho.
En segundo lugar ocurre que esta regla de reconocimiento, en términos de la
cual aprecia la validez de una ley particular, no solamente es aceptada por el
sino que es la regla de reconocimiento efectivamente aceptada y empleada en el
funcionamiento general del sistema.
Mientras que una regla
subordinada de un sistema puede ser válida y, en ese sentido “existir” aun
cuando sea generalmente desobedecida, la
regla de reconocimiento solo existe como una práctica jurídica compleja, pero normalmente concordante, de
los tribunales, funcionarios y particulares, al identificar el derecho por
referencia a ciertos criterios. Su
existencia es una cuestión de hecho.
Obedecer una regla no implica
necesariamente que la persona que obedece piense que lo que hace es lo correcto
tanto para el como para los otros.
Hay dos condiciones necesarias y
suficientes mínimas para la existencia
de un sistema jurídico. Por un lado, las reglas de conducta validas según
el criterio de validez ultimo del sistema tienen que ser generalmente
obedecidas, y, por otra parte, sus reglas de reconocimiento que especifican los
criterios de validez jurídica, y sus reglas de cambio y adjudicación, tienen
que ser efectivamente aceptadas por sus funcionarios como pautas o modelos
públicos y comunes de conducta oficial. La primera condición es la única que
necesitan satisfacer los ciudadanos particulares: ellos pueden obedecer cada
uno por su cuenta y por cualquier motivo. La segunda condición tiene que ser
satisfecha por los funcionarios del sistema.
