HERBERT HART
Hay dos tipos de reglas:
Reglas primarias: pueden ser consideradas de tipo básico y se prescribe que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no. Imponen deberes. Se refieren a acciones que implican movimientos o cambios físicos. Por ejemplo el código penal. Nos dicen que hacer o que no hacer.
Reglas secundarias: dependen de las reglas primarias. Son reglas sobre las reglas. Establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el efecto de ellas, o controlar su actuación. Confieren potestades, públicas o privadas. Prevén actos que conducen no simplemente a movimiento o cambio físico, sino a la creación o modificación de deberes u obligaciones. Por ejemplo la ley que establece como se sancionan las leyes.
Los elementos del derecho
Una sociedad primitiva que solo contenga reglas primarias simples tendría los siguientes defectos y problemas:
- Falta de certeza: no sabemos bien cuáles son las reglas, pero además cuando tenemos las reglas siempre habrá un grado de determinación de hasta dónde llegan, los alcances.
- Carácter estático de las reglas: imposibilidad de modificar las reglas.
- Autoridad para hacer cumplir las reglas: no hay una autoridad central que se encargue de resolver los problemas.
El remedio para cada uno de estos tres defectos consiste en complementar las reglas primarias de obligación con reglas secundarias, pasando de un mundo pre-jurídico al mundo jurídico.
Mientras las reglas primarias se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer, estas reglas secundarias se ocupan de las reglas primarias. Ellas especifican la manera en que las reglas primarias pueden ser verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas, y su violación determinada de manera incontrovertible.
- El remedio para la falta de certeza del régimen de reglas primarias es la introducción de lo que llamaremos una “regla de reconocimiento”. Las reglas de reconocimiento especifican que condiciones debe cumplir una norma para tener validez jurídica. Es la regla fundamental de las reglas secundarias. La regla de reconocimiento última la encontramos en la práctica jurídica.
- El remedio para el carácter estático de las reglas es la “regla de cambio”. Las reglas de cambio indican las condiciones que deben cumplir unos actos para cambiar el ordenamiento jurídico.
- El remedio para la insuficiencia de la presión consiste en reglas secundarias que facultan a determinar, en forma revestida de autoridad, si en una ocasión particular se ha transgredido una regla primaria. Son conocidas como “reglas de adjudicación”. Además de identificar a los individuos que pueden juzgar, tales reglas definen también el procedimiento a seguir. Definen un grupo importante de conceptos jurídicos como juez, tribunal, jurisdicción y sentencia. También nos dicen quiénes y cómo podemos crear distintas relaciones legales. Nos dice quienes tienen las facultades públicas o privadas para utilizar el derecho.
LOS FUNDAMENTOS DE UN SISTEMA JURÍDICO
Regla de reconocimiento y validez jurídica
Enunciado interno: La frase “El derecho dispone que…” manifiesta el punto de vista interno y es usada con naturalidad por quien, aceptando la regla de reconocimiento y sin enunciar el hecho de que ella es aceptada, la aplica al reconocer como válida alguna regla particular del sistema.
Enunciado externo: La frase “En Inglaterra reconocen como derecho… cualquier cosa sancionada por la Reina en Parlamento…” es el lenguaje natural de un observador externo del sistema que, sin aceptar su regla de reconocimiento, enuncia el hecho de que otros la aceptan.
Validez de las reglas
Decir que una determinada regla es válida es reconocer que ella satisface todos los requisitos establecidos en la regla de reconocimiento y, por lo tanto, que es una regla del sistema. Podemos en verdad decir simplemente que el enunciado de que una regla particular es válida significa que satisface todos los criterios establecidos por la regla de reconocimiento. La regla de reconocimiento es la regla última de un sistema. La regla de reconocimiento nos dice los criterios que debe satisfacer una regla para ser considerada parte del sistema.
La regla reconocimiento última no es hipotética. Es una cuestión de hecho porque la podemos ver desde el punto de vista del observador. Los criterios son supremos, subordinados y derivados.
Si con “eficacia” se quiere aludir al hecho de que una regla de derecho que exige cierta conducta es más frecuentemente obedecida que desobedecida, resulta obvio que no hay una conexión necesaria entre la validez de una regla particular y su eficacia. Hay una relación contextual entre validez y eficacia, donde se presume que las reglas validas son obedecidas y son eficaces.
Tenemos que distinguir entre la ineficacia de una regla particular, que puede o no afectar su validez, y una inobservancia general de las reglas del sistema. Esta puede ser tan completa y tan prolongada que, si se tratara de un nuevo sistema, diríamos que nunca se estableció como sistema jurídico de un determinado grupo, o si se tratara de un sistema que estuvo establecido alguna vez, diríamos que ha cesado de ser el sistema jurídico del grupo.
Podemos decir que un criterio de validez jurídica es supremo, si las reglas identificadas por referencia a él son reconocidas como reglas del sistema, aun cuando contradigan reglas identificadas por referencia a otros criterios, mientras que las reglas identificadas por referencia a los últimos no son reconocidas si contradicen las reglas identificadas por referencia al criterio supremo.
Cuando después de decir que una norma particular es válida porque satisface la regla de que lo que la Reina en Parlamento sanciona es derecho, sostenemos que esta última regla es usada en Inglaterra por los tribunales, funcionarios y particulares como regla de reconocimiento ultima, hemos pasado de un enunciado interno de derecho que afirma la validez de una regla del sistema a un enunciado externo de hecho, que un observador podría hacer aunque no aceptara el sistema.
Cuando alguien afirma seriamente la validez de una determinada regla de derecho, por ejemplo, una ley, usa una regla de reconocimiento que acepta como adecuada para identificar el derecho. En segundo lugar ocurre que esta regla de reconocimiento, en términos de la cual aprecia la validez de una ley particular, no solamente es aceptada por el sino que es la regla de reconocimiento efectivamente aceptada y empleada en el funcionamiento general del sistema.
Mientras que una regla subordinada de un sistema puede ser válida y, en ese sentido “existir” aun cuando sea generalmente desobedecida, la regla de reconocimiento solo existe como una práctica jurídica compleja, pero normalmente concordante, de los tribunales, funcionarios y particulares, al identificar el derecho por referencia a ciertos criterios. Su existencia es una cuestión de hecho.
Obedecer una regla no implica necesariamente que la persona que obedece piense que lo que hace es lo correcto tanto para el como para los otros.
Hay dos condiciones necesarias y suficientes mínimas para la existencia de un sistema jurídico. Por un lado, las reglas de conducta validas según el criterio de validez ultimo del sistema tienen que ser generalmente obedecidas, y, por otra parte, sus reglas de reconocimiento que especifican los criterios de validez jurídica, y sus reglas de cambio y adjudicación, tienen que ser efectivamente aceptadas por sus funcionarios como pautas o modelos públicos y comunes de conducta oficial. La primera condición es la única que necesitan satisfacer los ciudadanos particulares: ellos pueden obedecer cada uno por su cuenta y por cualquier motivo. La segunda condición tiene que ser satisfecha por los funcionarios del sistema.
