Los actos involuntarios no
generan obligación alguna. El acto jurídico involuntario es nulo.
ERROR
Error de hecho esencial
El error de hecho esencial vicia
la voluntad y causa la nulidad del acto. Si el acto es bilateral o unilateral
recepticio, el error debe, además, ser reconocible por el destinatario para
causar la nulidad.
El error de hecho es esencial
cuando recae sobre:
La naturaleza del acto
Un bien o un hecho diverso o de distinta especie que el que se pretendió designar, o una calidad, extensión o suma diversa a la querida
La cualidad sustancial del bien que haya sido determinante de la voluntad jurídica según la apreciación común o las circunstancias del caso
Los motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o tácitamente
La persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el acto si ella fue determinante para su celebración.
Error de cálculo
El error de cálculo no da lugar a
la nulidad del acto, sino solamente a su rectificación, excepto que sea determinante
del consentimiento.
Es un error vinculado a la
cantidad. Este error se convierte en esencial cuando la cantidad resulta ser
determinante para configurar la voluntad. Por ejemplo si quiero comprar 4
ruedas y en vez de 4 compre sin querer 50.
La parte que incurre en error no
puede solicitar la nulidad del acto, si la otra ofrece ejecutarlo con las
modalidades y el contenido que aquélla entendió celebrar.
DOLO
Dolo es el engaño. Es aseverar algo que es falso u ocultar algo que es verdadero. Acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación.
Dolo esencial
El dolo es esencial y causa la
nulidad del acto si es grave, es determinante de la voluntad, causa un daño importante y no ha habido dolo por ambas partes.
Dolo incidental
El dolo incidental no es
determinante de la voluntad; en consecuencia, no afecta la validez del acto.
Sujetos
El autor del dolo esencial y del
dolo incidental puede ser una de las partes del acto o un tercero.
Dolo recíproco
El acto es válido. Porque si el
ordenamiento interfiere indefectiblemente va a ponerse del lado de uno de los
engañadores.
Responsabilidad por los daños causados
El autor del dolo esencial o
incidental debe reparar el daño causado. Responde solidariamente la parte que
al tiempo de la celebración del acto tuvo conocimiento del dolo del tercero.
VIOLENCIA
Fuerza e intimidación
La fuerza irresistible y las
amenazas que generan el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se
puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un
tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser
juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás
circunstancias del caso.
El autor de la fuerza
irresistible y de las amenazas puede ser una de las partes del acto o un
tercero.
Responsabilidad por los daños causados
El autor debe reparar los daños. Responde solidariamente la parte que al tiempo de la celebración del acto tuvo conocimiento de la fuerza irresistible o de las amenazas del tercero.
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RESUMEN DEL FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN ARGENTINA
Hechos
A.F., en representación de A.G.,
su hija de 15 años de edad, el 14 de enero de 2010, solicitó a la justicia
penal de la Provincia del Chubut —ante cuyos estrados se instruía una causa
contra O.C., esposo de aquélla, por la violación de A. G.— que se dispusiera la
interrupción del embarazo de la niña adolescente mencionada. A.G., “presentaba
síntomas depresivos e ideas suicidas persistentes” y que “el embarazo era
vivido como un evento extraño, invasivo. En su mundo interno era imposible,
incompatible e intolerable calificar como hijo a quien sería hijo del padre de
sus hermanos, hijo del marido de la madre” por lo que se estimó que “la
continuidad de este embarazo contra la voluntad de la niña implicaba grave
riesgo para su integridad psicofísica, incluido riesgo de vida” (conf. E.T.I.,
Equipo Técnico Interdisciplinario)
El Superior Tribunal de Justicia
de la Provincia del Chubut, con fecha 8 de marzo de 2010, revocó la decisión de
la instancia anterior admitiendo la solicitud de la señora A.F. En la
sentencia, dictada por distintos fundamentos de sus miembros, hubo acuerdo en
que:
El
caso encuadraba en el supuesto de “aborto no punible” previsto en el inciso 2º,
primera parte del artículo 86 del Código Penal.
Que
esta hipótesis de interrupción del embarazo era compatible con el plexo
constitucional y convencional
Que,
pese a la innecesaridad de la autorización judicial de esta práctica, se la
otorgaba a fin de concluir la controversia planteada en el caso.
La intervención médica abortiva
así habilitada se produjo finalmente el 11 de marzo de 2010 en el Centro
Materno Infantil del Hospital Zonal de Trelew.
Aquella decisión fue recurrida
por medio de un recurso extraordinario interpuesto, en representación del
nasciturus, por el Asesor General Subrogante de la Provincia del Chubut.
Artículo 86 del Código Penal de la Nación Argentina
El aborto practicado por un
médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
Si
se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre
y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.
Si
el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre
una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante
legal deberá ser requerido para el aborto.
Interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Argentina
De la dignidad de las personas,
reconocida en varias normas convencionales, se desprende el principio que las
consagra como un fin en sí mismas y proscribe que sean tratadas
utilitariamente. Este principio de inviolabilidad de las personas impone
rechazar la exégesis restrictiva de la norma según la cual ésta sólo contempla,
como un supuesto de aborto no punible, al practicado respecto de un embarazo que
es la consecuencia de una violación a una incapaz mental. En efecto, la
pretensión de exigir, a toda otra víctima de un delito sexual, llevar a término
un embarazo, que es la consecuencia de un ataque contra sus derechos más
fundamentales, resulta, a todas luces, desproporcionada y contraria al
postulado, derivado del mencionado principio, que impide exigirles a las
personas que realicen, en beneficio de otras o de un bien colectivo,
sacrificios de envergadura imposible de conmensurar.
Los principios de estricta
legalidad y pro homine obligan a adoptar la interpretación amplia de este
supuesto normativo que establece la no punibilidad del aborto practicado
respecto de un embarazo que sea la consecuencia de una violación. No es punible
toda interrupción de un embarazo que sea consecuencia de una violación con
independencia de la capacidad mental de su víctima. A esta conclusión se llega
a partir de un doble orden de razones:
De
la mera lectura del artículo 86, inciso 2º, del Código Penal se evidencia que
el legislador, al utilizar una conjunción disyuntiva al referirse a “si el
embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una
mujer idiota o demente”, previó dos supuestos diferentes para el caso de
embarazos provenientes de un delito de esta naturaleza.
A
esta conclusión también se arriba analizando esta norma de modo conjunto con
las disposiciones relativas a los hechos ilícitos que pueden causar embarazos
no consentidos por las niñas, adolescentes o mujeres que son sus víctimas.
Llegado este punto, el Tribunal
considera ineludible destacar que, a pesar de que el Código Penal argentino
regula desde hace noventa años diferentes supuestos específicos de
despenalización del aborto, como el traído a discusión ante este Tribunal, se sigue
manteniendo una práctica contra legem, fomentada por los profesionales de la
salud y convalidada por distintos operadores de los poderes judiciales
nacionales como provinciales, que hace caso omiso de aquellos preceptos,
exigiendo allí donde la ley nada reclama, requisitos tales como la solicitud de
una autorización para practicar la interrupción del embarazo producto de una
violación lo que, como en el caso, termina adquiriendo características
intolerables a la luz de garantías y principios constitucionales y
convencionales que son ley suprema de la Nación.
Debido a ello este Tribunal se ve
forzado a tener que recordar, tanto a profesionales de la salud como a los
distintos operadores de los diferentes poderes judiciales nacionales o
provinciales, que por imperio del artículo 19 in fine de la Constitución
Nacional, que consagra el principio de reserva como complemento de la legalidad
penal, ha quedado expresamente dicho por voluntad del constituyente que “ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohíbe”.
Teniendo a la luz aquella manda
constitucional es que debe interpretarse la letra del artículo 86, inciso 2º,
del Código Penal y por dicha razón, se debe concluir que quien se encuentre en
las condiciones allí descriptas, no puede ni debe ser obligada a solicitar una
autorización judicial para interrumpir su embarazo, toda vez que la ley no lo
manda, como tampoco puede ni debe ser privada del derecho que le asiste a la
interrupción del mismo ya que ello, lejos de estar prohibido, está permitido y
no resulta punible.
Este Tribunal se ve en la
necesidad de advertir, por una parte, a los profesionales de la salud, la
imposibilidad de eludir sus responsabilidades profesionales una vez enfrentados
ante la situación fáctica contemplada en la norma referida. Por la otra,
recuerda a los diferentes operadores de los distintos poderes judiciales del
país que, según surge del texto del artículo 86 del Código Penal, lo que previó
el legislador es que, si concurren las circunstancias que permiten la
interrupción del embarazo, es la embarazada que solicita la práctica, junto con
el profesional de la salud, quien debe decidir llevarla a cabo y no un magistrado
a pedido del médico. Las prácticas de solicitud de consultas y la obtención de
dictámenes conspiran indebidamente contra los derechos de quien ha sido víctima
de una violación, lo que se traduce en procesos burocráticos dilatorios de la
interrupción legal del embarazo que llevan ínsita la potencialidad de una
prohibición implícita –y por tanto contra legem– del aborto autorizado por el
legislador penal.
En consecuencia, y descartada la
posibilidad de una persecución penal para quienes realicen las prácticas
médicas en supuestos como los examinados en autos, la insistencia en conductas
como la señalada no puede sino ser considerada como una barrera al acceso a los
servicios de salud, debiendo responder sus autores por las consecuencias
penales y de otra índole que pudiera traer aparejado su obrar.
Que cuando el legislador ha
despenalizado y en esa medida autorizado la práctica de un aborto, es el
Estado, como garante de la administración de la salud pública, el que tiene la
obligación, siempre que concurran las circunstancias que habilitan un aborto no
punible, de poner a disposición, de quien solicita la práctica, las condiciones
médicas e higiénicas necesarias para llevarlo a cabo de manera rápida,
accesible y segura.
El respeto a lo establecido en el
artículo 19 in fine de la Constitución Nacional se traduce en que el artículo
86, inciso 2º, del Código Penal no exige ni la denuncia ni la prueba de la
violación como tampoco su determinación judicial para que una niña, adolescente
o mujer pueda acceder a la interrupción de un embarazo producto de una violación.
Esta situación de ausencia de reglas específicas para acceder al aborto
permitido en caso de violación supone tan sólo como necesario que la víctima de
este hecho ilícito, o su representante, manifiesten ante el profesional
tratante, declaración jurada mediante, que aquel ilícito es la causa del
embarazo, toda vez que cualquier imposición de otro tipo de trámite no
resultará procedente pues significará incorporar requisitos adicionales a los
estrictamente previstos por el legislador penal. En efecto, tal como lo ha
señalado la Organización Mundial de la Salud, la exigencia de que las víctimas
de violación, para calificar para el aborto, tengan que elevar cargos contra su
agresor, obtener informaciones policiales, requerir autorización de un tribunal
o satisfacer cualquier otro requisito que no sea médicamente necesario, puede
transformarse en una barrera que desaliente a quienes tienen expectativas
legítimas de buscar servicios sin riesgos y en forma temprana. Estos
requisitos, diseñados para identificar casos fabricados, retrasan el cuidado
necesario y aumenta la probabilidad de abortos no seguros o, incluso, pueden
llevar a la negativa de la práctica porque el embarazo está muy avanzado.
Si bien este Tribunal advierte la
posibilidad de configuración de “casos fabricados”, considera que el riesgo
derivado del irregular obrar de determinados individuos, no puede ser nunca
razón suficiente para imponer a las víctimas de delitos sexuales obstáculos que
vulneren el goce efectivo de sus legítimos derechos o que se constituyan en
riesgos para su salud.
Corresponde exhortar a las
autoridades nacionales y provinciales a implementar y hacer operativos,
mediante normas del más alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta
atención de los abortos no punibles a los efectos de remover todas las barreras
administrativas o fácticas al acceso a los servicios médicos. En particular,
deberán:
Contemplar
pautas que garanticen la información y la confidencialidad a la solicitante;
Evitar
procedimientos administrativos o períodos de espera que retrasen
innecesariamente la atención y disminuyan la seguridad de las prácticas;
Eliminar
requisitos que no estén médicamente indicados;
Articular
mecanismos que permitan resolver, sin dilaciones y sin consecuencia para la
salud de la solicitante, los eventuales desacuerdos que pudieran existir, entre
el profesional interviniente y la paciente, respecto de la procedencia de la
práctica médica requerida.
Deberá disponerse un adecuado
sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objeción de
conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan
la atención de la requirente del servicio. A tales efectos, deberá exigirse que
la objeción sea manifestada en el momento de la implementación del protocolo o
al inicio de las actividades en el establecimiento de salud correspondiente, de
forma tal que toda institución que atienda a las situaciones aquí examinadas
cuente con recursos humanos suficientes para garantizar, en forma permanente,
el ejercicio de los derechos que la ley le confiere a las víctimas de violencia
sexual.
Por ello la CSJN exhorta a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con competencia en la materia, a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, en los términos aquí sentados, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles y para la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual. Además, exhorta al Poder Judicial nacional y a los poderes judiciales provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a abstenerse de judicializar el acceso a los abortos no punibles previstos legalmente.
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El hecho jurídico es el
acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas. Por ejemplo el
nacimiento o la muerte de una persona. Hay también hechos de la naturaleza,
como por ejemplo la caída de granizo. Del mismo modo un accidente de tránsito
es un hecho jurídico.
Todo hecho que produce algún daño
es considerado antijurídico. Todo daño debe ser reparado.
No todos los hechos jurídicos son
actos jurídicos, por ejemplo nacimiento, muerte, accidente.
SIMPLE ACTO LÍCITO
El simple acto lícito es la
acción voluntaria no prohibida por la ley, de la que resulta alguna
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.
ACTO JURÍDICO
El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin
inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situacionesjurídicas.
Todos los actos jurídicos son
hechos jurídicos. Hace referencia fundamentalmente a los contratos, por ejemplo
la celebración de un matrimonio.
Para conceptuar el acto jurídico
es necesaria la siguiente estructura:
Un hecho humano
Voluntario
Licito.
Que tenga por fin inmediato producir determinados efectos jurídicos.
ACTO VOLUNTARIO
El acto voluntario es el
ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior. Si falta alguno
de los tres, el acto no es voluntario. Para que exista un acto voluntario es
necesario manifestar la voluntad de algún modo.
Correspondencia entre la voluntad del sujeto y su exteriorización
Teoría de la voluntad: da preeminencia a la voluntad interna del sujeto, protegiendo así, al autor de la declaración.
Teoría de la declaración: sostiene que debe prevalecer la manifestación exterior, por sobre la voluntad interna.
Teoría ecléctica: según la naturaleza del acto y las circunstancias que lo rodean hace prevalecer la voluntad o su declaración.
Manifestación de la voluntad
Expresa: Los actos pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material.
Manifestación tacita de la voluntad: La manifestación tácita de la voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre. Carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen una manifestación expresa.
Silencio como manifestación de la voluntad: El silencio opuesto a actos o a una interrogación no es considerado como una manifestación de voluntad conforme al acto o la interrogación, excepto en los casos en que haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.
Acto involuntario
El discernimiento es algo
general. Por ejemplo distinguir lo bueno de lo malo, lo verdadero de los falso.
El discernimiento no es susceptible de juicio moral.
Es involuntario por falta de discernimiento:
El acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón.
El acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez años.
El acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales.
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RESUMEN DEL ARTÍCULO DE LA Dra. ISABEL CRISTINA JARAMILLO
LAS DISTINCIONES
Sexo: diferencias biológicas, distingue entre machos y
hembras.
Género: características que socialmente se atribuyen a las
personas de uno y otro sexo. Los atributos de género son femeninos o
masculinos. Se consideran atributos femeninos la delicadeza en los
comportamientos, la no violencia, el altruismo, la inclinación por las tareas domésticas,
la belleza. Como masculino se considera la brusquedad, la violencia, la
competitividad, la fealdad.
Lo importante socialmente no es
el sexo, sino el género.
Ha surgido toda una corriente identificada como “masculinista” donde hay dos
posiciones:
Masculinistas mitopoiéticos: la
principal consecuencia que ha tenido la industrialización para los hombres es
la ausencia del padre, lo que ha generado fallas en el proceso de identidad
masculina. Reivindican valores asociados a lo masculino.
Masculinistas profeministas:
creen que las sociedades en las que vivimos son patriarcales y que deben ser
transformadas no solo por el bien de las mujeres sino también por el de los
hombres.
EL FEMINISMO
Se considera feminista al
conjunto de personas, acciones y teorías que asumen un compromiso político con
la idea de que dentro de las sociedades contemporáneas las mujeres son las
perdedoras del juego social, o lo que es lo mismo, al compromiso con la idea de
que nuestras sociedades son patriarcales, es decir, aquellas en las que existe
una supremacía de lo masculino.
El asunto del uso de esta
etiqueta no ha estado exento de debate:
Utilidad
del agrupamiento bajo un denominador común: las mujeres blancas de clase media
pretenden ser representantes del feminismo cuando de hecho ellas son las únicas
que tienen acceso realmente al debate académico.
Uso
de la etiqueta desde el punto de vista de la realidad social: las mujeres ya lograron
aquello a lo que podían aspirar.
Existencia
de una teoría feminista: no puede ser teoría una explicación que parte de un
postulado político.
Tipos de feminismos según los modos de entender la opresión
Feminismos de la igualdad
Feminismos liberales clásicos: buscan la igualdad en las oportunidades. Llevaron adelante las luchas por el sufragio en los siglos XIX y XX.
Feminismos liberales sociales: buscan la igualdad en las oportunidades materiales.
Feminismo de la diferencia o culturales: reconocen la diferencia entre el razonamiento moral de hombres y mujeres. Las mujeres parten de la tesis de la conexión mientras que los hombres parten de la tesis de la separación.
Feminismos radicales: sostienen que el género es la estructura social predominante y que el problema de las mujeres es un problema de falta de poder. Las mujeres se convierten en objetos de intercambio
Tipos de feminismos según la prioridad que se le da al factor del
género en la comprensión de la opresión de los individuos
Feminismos
esencialistas de genero
Feminismos
antiesencialistas de genero
LA CRITICA FEMINISTA AL DERECHO
Critica teórica al derecho
El
derecho, como producto de sociedades patriarcales, ha sido construido desde el
punto de vista masculino y por eso refleja y protege los valores y atiende a
sus necesidades e intereses.
Cuando
el derecho protege los intereses y necesidades de las mujeres e introduce su
punto de vista, en su aplicación por instituciones e individuos moldeados por
la ideología patriarcal, ha desfavorecido a las mujeres.
Instituciones jurídicas sometidas a la crítica feminista
Las feministas liberales clásicas
se dirigieron contra las normas jurídicas que excluían a las mujeres como
destinatarias de ciertos derechos (voto y aborto).
Las feministas liberales sociales
atacaron las normas relacionadas con el derecho social.
Las feministas culturales se
centraron en el derecho de familia.
Las feministas radicales se
centraron en derechos sexuales.
Los métodos feministas
Pregunta por las mujeres: introducir la pregunta por las consecuencias diferenciadas por género que pueden derivarse de las normas jurídicas cuando estas son aplicadas.
Razón práctica femenina: lo importante es considerar las múltiples variables para lograr integraciones y reconciliaciones creativas.
Creación de conciencia: creación colectiva de conocimiento a partir de la puesta en común de las experiencias de vida de las mujeres
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Premisa: “La pobreza constituye una violación de derechos
humanos”.
Pregunta: “¿Aquellos que viven, sistemáticamente, en
condiciones de pobreza extrema, tienen un deber de obedecer el derecho?” Para
ellos, el derecho no ha sido un medio de ganar libertad o de alcanzar el
autogobierno, sino más bien un instrumento que ha contribuido decisivamente a
forjar la opresión en la que viven. Por lo tanto, deberíamos preguntarnos si
para ellos no se justifica desafiar y aún resistir semejante orden legal.
Alienación legal y la justificación del derecho de resistencia
Cuando el derecho comienza a
servir propósitos contrarios a aquellos que justificaban su existencia, estamos
en una situación de alienación legal, y la resistencia resulta defendible.
Para teólogos como Suárez, la
alienación legal se daba cuando los gobernantes usaban sus poderes en contra de
los intereses del pueblo al que debía servir. Para Suárez, tanto como para una
mayoría de entre los teólogos tomistas, la posibilidad de resistir la conducta
tiránica de los gobernantes dependía de una previa autorización dada por las
autoridades religiosas superiores.
Para el suizo Pierre Viret la
resistencia al poder se justificaba por razones religiosas tanto como por otras
vinculadas con las injusticias sociales y económicas cometidas por los
gobernantes contra el pueblo.
John Ponet consideró que existía
un deber de resistencia (ya que no simplemente un derecho) que se ponía en
marcha cada vez que el soberano traicionaba a su país, o cometía algún abuso de
autoridad.
Locke especificó las condiciones
que podían tornar inevitable (y finalmente legítima) la resistencia frente a la
autoridad. La alienación legal aparecería más claramente vinculada con una
traición a la voluntad popular. Hizo referencia a situaciones en las cuales el
gobierno prometía una cosa y hacía la contraria; en las que aquél utilizaba
artimañas para eludir la ley; en las que el gobernante usaba sus poderes
especiales en contra del bienestar del pueblo; en las que los funcionarios
inferiores cooperaban con dichas acciones abusivas; y aquellas en donde las
acciones arbitrarias se sucedían unas a otras. En tales casos, “the People have a Right to act
as Supreme, and continue the Legislative in themselves, or erect a new Form, or
under the old form place in the new hands, as they think good”.
La idea era la de que el orden
legal no era merecedor de respeto cuando:
Sus
normas infligían ofensas severas sobre la población (condición sustantiva)
Sus
normas no eran el resultado de un proceso en el que dicha comunidad estuviera
involucrada de modo significativo (condición procedimental).
Cuando estas dos condiciones
estaban presentes, la resistencia a la autoridad se encontraba en principio
justificada.
La alienación legal hoy: del derecho de resistencia a la
desobediencia civil
La idea de resistencia comenzó a
desaparecer de nuestros discursos políticos y legales. En la actualidad la idea
de resistencia parece ser menos factible por las siguientes razones:
El
poder político en la actualidad aparece mucho más atomizado que hace cientos de
años.
Fragmentación
social que hoy puede reconocerse, reproduce la mencionada fragmentación del
poder político.
Además de estas dos razones, en
la actualidad, todas las sociedades democráticas disponen de elecciones
periódicas y también de procedimientos de reforma constitucional con el fin de
cambiar el orden normativo vigente de forma radical, a través de medios menos
graves y mucho más civilizados.
En la actualidad tendemos a pensar
en la objeción de conciencia y la desobediencia civil como los medios más
extremos a nuestro alcance para desafiar el derecho –medios que, notablemente,
presumen la validez general del derecho vigente.
Alienación legal en casos de carencia extrema
Aquellos que no pueden
satisfacerse un mínimo nutricional adecuado junto con requerimientos básicos
más allá de los alimenticios se encuentran en situación de carencia extrema.
Aquellos que se encuentran privados de ciertos bienes humanos básicos enfrentan
situaciones de alienación legal. Las razones que nos permitirían justificar
dicha presunción tendrían que ver con la presencia de condiciones sustantivas y
procedimentales.
Aquellos que se ven
sistemáticamente privados de abrigo u hogar; aquellos que padecen diariamente
el hambre; aquellos que son víctimas sistemáticas de la violencia, etc.,
confrontan algunos de los peores agravios que una persona puede enfrentar
(condición sustantiva). Al mismo tiempo, tales ofensas, y particularmente su
carácter sistemático, nos refieren a la existencia de graves deficiencias
procedimentales –deficiencias que se vinculan con el sistema institucional, y
que muestran que el mismo es incapaz de reparar los males existentes.
Los oprimidos deben considerarse
moralmente libres de desobedecer aquellas órdenes que causan o fortalecen su
situación de opresión. Estas personas tienen las siguientes formas de
resistencia aceptables:
Resistencia pasiva o no-cooperación:
refiere a las omisiones de actuar en los modos prescriptos por el Estado (una
negativa a cumplir con sus órdenes).
Resistencia activa o confrontación:
se refiere a acciones destinadas a desafiar ciertas prohibiciones legales.
Los oprimidos tendrían el derecho
de desafiar ciertas prohibiciones legales cuando estos desafíos pudieran
servir, razonablemente, para poner fin a su situación de sufrimiento extremo.
Sin embargo, existen los siguientes límites y alcances para los reclamos:
Causalidad: La presunción
conforme a la cual las situaciones de sistemática marginación son producto del
orden legal prevaleciente debería estar abierta a revisión.
Mutuo respeto: La idea es que
aun en el caso de que contemos con un Estado responsable de crear situaciones
de marginación y miseria, los más afectados no deberían considerar que tienen
una carta blanca para actuar como les place, contra las autoridades públicas y
contra los demás particulares. demás. Aun en situaciones tales permanecen
vigentes lo que podríamos llamar deberes de humanidad.
Vínculo o nexo: El tema es, en
este caso, que aquellos que carecen de ciertos bienes básicos tienen menos
razones para cooperar con el derecho en aquellas áreas directamente vinculadas
con las desventajas que sufren.
Proporcionalidad: La desgracia
que envuelve a los más desaventajados no debe llevarles a imponer sacrificios
innecesarios sobre el resto de la comunidad. Sus desafíos al derecho deben ser,
en tal sentido, tan poco costosos como sea posible.
RESUMEN DEL ARTÍCULO PUBLICADO POR EL Dr. CARLOS ROSENKRANTZ
Toda explicación de una autoridad
debe satisfacer dos requisitos:
Debe
ser una explicación “general”.
La
explicación de la autoridad del derecho debe satisfacer el requisito de “particularidad”.
El derecho sólo reclama autoridad
respecto de aquellos a quienes se dirige y quienes están obligados por el
derecho sólo están obligados por su derecho.
Teorías que basan la autoridad del derecho en el consentimiento
Conciben a la obligación legal
como un caso de obligación contractual. Las teorías consensuales no pueden
aceptarse porque no satisfacen el
requisito de generalidad. Una explicación de la autoridad del derecho debe
dar cuenta de por qué todos aquellos a quienes el derecho se aplica deben
someterse a él, incluso cuando no consienten y aun cuando explícitamente
hubieran manifestado su militante oposición a ser regulados por el derecho.
Las teorías de Fair Play
Tampoco satisfacen el requisito de generalidad. Los partidarios del
Fair Play creen que la fuente de la obligación legal no debe buscarse en el
consentimiento sino en la obligación de reciprocar beneficios obtenidos. El
problema con las teorías del Fair Play es que no pueden explicar la autoridad
del derecho qua derecho porque no pueden dar una explicación general de las
razones que existen para obedecer el derecho. El derecho obliga a todos,
incluso a aquellos que no han recibido ningún beneficio o que no recibirán
beneficios futuros o que reciben beneficios menores a los costos de su sumisión
al derecho.
Teorías Instrumentales o Serviciales de la Autoridad Legal
Ofrecen una explicación que parte
de la base de la importancia instrumental que tiene el derecho en virtud de su
aptitud para lograr fines que deseamos por otras razones, por ejemplo, la
coordinación de conductas o el aseguramiento de las expectativas o la evitación
de la anarquía.
Sólo pueden explicar que en
algunas instancias -las instancias críticas- debemos obedecer el derecho. El
problema es que una explicación de por qué sólo en ciertas circunstancias
debemos obedecer el derecho no es una
explicación de su autoridad.
Deber natural de obedecer al derecho
Según Rawls tenemos un deber
natural de contribuir con y acatar las instituciones justas que existen. Rawls
afirma que este deber, que él llama el “Deber de Justicia”, explica por qué los
ciudadanos deben acatar incluso el derecho injusto. Esta explicación de la
autoridad del derecho es suficientemente general porque explica por qué todos
en todas las circunstancias debemos obedecer el derecho. Sin embargo, esta
teoría no puede explicar exitosamente
por qué debemos acatar sólo nuestro derecho.
Teorías Epistémicas de la Autoridad del derecho
También fallan. La razón, esta
vez, no es no satisfacer el requisito de la “generalidad” sino no ser suficientemente “particulares”.
Nino afirmaba que tenemos que hacer lo que el derecho manda porque el derecho
de una comunidad democrática que discute sobre la base de principios morales
acerca de lo que hay que hacer es más probable que esté en lo cierto acerca de
lo que es moralmente correcto hacer.
El problema de estas teorías
epistémicas es que no satisfacen el
requisito de particularidad en tanto no explican acabadamente que yo debo
obedecer sólo mi derecho.
Teoría relacional o asociativa
Satisface los dos requisitos. Las teorías asociativas, al sostener
que todos aquellos que se encuentran vinculados como miembros de una comunidad
política deben obedecer al derecho, satisfacen el requisito de generalidad del modo
más extenso posible.
También satisfacen el requisito
de particularidad. Al considerar el vínculo o asociación con nuestros con-ciudadanos
y con la autoridad política como lo que explica la obligación de obedecer, las
teorías asociativas garantizan una explicación de por qué aquellos que
pertenecen a la comunidad, y sólo ellos, están alcanzados por la obligación de
someterse al derecho.
La comunidad política
La concepción de Dworkin de
comunidad y de membresía es tanto sustantiva como procedimental.
Es
sustantiva, porque la relación o vinculación individual que define la
existencia de una comunidad debe expresar un interés por el bienestar de
aquellos que se encuentran relacionados o vinculados.
Es
procedimental porque debe implicar un cierto compromiso con la manera en que
las decisiones comunes deben ser tomadas.
Para contar como un miembro de
una comunidad debemos tener la posibilidad de ser tanto partícipes (“makers”)
como beneficiarios (“matter”) de las decisiones colectivas.
Se dice que carezco del vínculo
adecuado con mi comunidad, y por lo tanto sus decisiones no pueden ser
vinculantes cuando:
El
funcionamiento de las instituciones de mi comunidad impide que, como cuestión
de hecho, tanto mis opiniones como mis intereses cuenten en el proceso de toma
de decisión colectiva.
Las
instituciones están organizadas precisamente a los efectos de que o mis
opiniones o mis intereses no cuenten en dicho proceso.
El valor que sustenta una
explicación asociativa es el valor de la preservación de la comunidad o, para
ponerlo de otro modo, el valor del cambio sistémico.
Es posible desobedecer el derecho de modos que expresen respeto por su autoridad. En los casos de legítima defensa o estado de necesidad la desobediencia está, sin duda, justificada. Para saber si la desobediencia está justificada es preciso encarar la cuestión de si el acto de desobediencia puede producir beneficios sociales y si estos beneficios son mayores que los perjuicios que la desobediencia causa. La injusticia económica y social no puede constituirse como una razón general para pensar que el derecho sea menos vinculante. En momentos de crisis es cuando el derecho debe ser obedecido con mayor rigurosidad a fin de mantener el orden y la seguridad.
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Todos los gobiernos de facto son
gobiernos de iure y al mismo tiempo todos los gobiernos de iure son gobiernos
de facto.
La discusión debe darse al
diferenciar entre gobiernos autocráticos y gobiernos democráticos.
La validez jurídica está en el
ámbito normativo. El principio de hume establece que el deber ser no puede
derivarse del ser. No puede decirse que hay que obedecerse las normas creadas
en la dictadura por haber sido creadas en la dictadura. La validez debe
buscarse analizando la legitimidad de origen y la legitimidad de contenido.
La superioridad moral de la democracia
En la democracia deliberativa
están incluidos diversos principios morales y de justicia importantes para
nuestra sociedad. La deliberación nos lleva a escuchar y tomar las mejores
decisiones. La democracia deliberativa es lo más cercano a la situación ideal
de la sociedad.
Hay dos tipos de consideraciones
para juzgar la legitimidad moral de las normas jurídicas: las que hacen a su
contenido y las que hacen a su origen.
Cuando una norma satisface
completamente exigencias respecto de su contenido, las consideraciones
relacionadas con su origen se tornan superfluas. Cuando las consideraciones
concernientes al contenido de las normas no están del todo satisfechas
comienzan a ser relevantes las consideraciones que hacen a su origen.
La validez jurídica es una
cuestión de grado. La necesidad de que el origen de las normas sea legítimo,
desde el punto de vista moral, está fundada en el hecho de que solo ello podría
hacer que sean moralmente obligatorias aquellas normas cuyo contenido se desvía,
dentro de los márgenes tolerables, de exigencias de justicia.
En lo que difieren las normas de
un gobierno democrático de las emanadas de uno autocrático es en el peso de las
razones que podría legitimarlas en virtud de su origen.
El objetivo de promover los
derechos individuales es lo que justifica la existencia de un gobierno, cuando
ese gobierno es democrático se da una presunción revocable de que los medios
adoptados para materializar aquel objetivo son moralmente legítimos.
Las normas emanadas de un
gobierno democrático gozan de presunción de justicia.
La validez de las normas de origen autocrático
No rige la presunción de justificabilidad
moral. Esto no quiere decir que el contenido de esas normas no pueda ser
demostrablemente justo, si lo es, ellas son moralmente obligatorias con
independencia de las circunstancias en que fueron dictadas.
Lo que justifica la existencia de
un gobierno es la necesidad de proteger los derechos individuales básicos. Esto
hace que todo gobierno relativamente estable y eficaz tenga cierta legitimidad
prima facie, que está dada por el hecho de que la ausencia de un gobierno es
probablemente peor, en cuanto a la frustración de derechos, que el peor de los
gobiernos. Pero además de probarse que alguien tiene que mandar hay que probar
que los que mandan son los más indicados para hacerlo.
En el caso de las normas de
origen autocrático no hay presunción de justicia, y por eso la posible justicia
del contenido de las normas debe verificarse en forma independiente y las
eventuales conclusiones negativas a este respecto deben ser contrapesadas con
las consideraciones de paz y seguridad a las que se aludió.
Hay un conjunto de derechos
básicos (vida, libertad de expresión, etc.). Los jueces deben vigilar que esos
derechos se respeten en plenitud, en consonancia con valores sociales como la
seguridad, el orden y finalmente la paz.
La validez jurídica es una cuestión
de grado. En el caso de las normas de facto los jueces deben examinar si el
contenido de las normas es axiológicamente satisfactorio. Si la respuesta es
afirmativa, los jueces están moralmente obligados a aplicar la norma con
independencia de su origen.
Las normas emanadas gozan de una
presunción mínima de validez. Las cuales una vez revisadas, si violan los
derechos básicos, pueden ser inválidas (rechazadas) o válidas.
El rechazo de las normas dictadas por gobiernos autocráticos anula los derechos adquiridos e impide que se reconozca que la ley se reconozca como si hubiera sido plenamente vigente durante el periodo dictatorial.
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Las cláusulas de la Constitución
estadounidense que protegen a individuos y minorías del gobierno se encuentran
principalmente en la llamada Declaración de Derechos. Muchas de estas cláusulas
están redactadas en un lenguaje moral excesivamente abstracto. Se refieren a
principios morales abstractos y los incorporan por referencia, como límites al
poder del gobierno. La lectura moral propone que todos nosotros interpretamos y
aplicamos estas cláusulas abstractas en el entendido de que invocamos
principios morales acerca de moralidad política y justicia imperantes en la
sociedad. Estos principios son obligatorios, ya que son parte del ordenamiento
jurídico, y además son relevantes en la comunidad política.
Existen dos alternativas
diferentes a la lectura moral. La primera, concede que la lectura moral está
correcta, que la Declaración de Derechos solamente puede ser entendida como un
conjunto de principios morales, sin embargo, niega que los jueces deban tener
la autoridad última por sí mismos para dirigir la lectura moral. Se reserva la
autoridad interpretativa al pueblo. Esta es una combinación contradictoria de
panoramas. Es conocida como teoría no
interpretativita.
La segunda alternativa, la cual
es llamada la “originalista”,
no. La lectura moral insiste que la Constitución significa lo que los
constituyentes intentaron decir. El originalismo insiste en que significa lo
qué ellos esperaban que su lenguaje significaría. De acuerdo con el
originalismo, las grandes cláusulas de la Declaración de Derechos deben ser
interpretadas no como consagrando los principios morales abstractos que
realmente describen, sino en su lugar como aludiendo, en un tipo de código o
disfraz, a las suposiciones y a las expectativas propias de los constituyentes
acerca de la aplicación correcta de esos principios. Así la cláusula de la
protección igual debe ser entendida como disponiendo no un estatus igual sino
lo que los constituyentes por sí mismos pensaron que era igual status.
Una crítica a la lectura moral es
que se abre una puerta a una moralidad formada de cada juez, entonces el
derecho no sería objetivo. Por esto está mal vista la lectura moral. Ante este
argumento Dworkin responde que existen los siguientes elementos a partir de los
cuales hacer la lectura moral de la constitución:
Textos: materiales jurídicos o
constitucionales. La lectura moral debe encajar en el marco jurídico de la
comunidad política. Los jueces no pueden resolver lo que quieran.
Historia: la historia
constitucional y política imponen un límite a la discrecionalidad de los
jueces.
Principio de integridad: al
momento de decidir se deben tener en cuenta los principios morales y de
justicia de la comunidad política.
Los tres elementos deben
utilizarse de manera integral. Los jueces no crean derecho, sino que
interpretan el derecho a través de estos tres elementos.
LA PREMISA MAYORITARIA
La premisa mayoritaria insiste
que los procedimientos políticos deben ser diseñados para que la decisión que
es alcanzada sea la resolución que una mayoría o pluralidad de ciudadanos
favorece. La premisa supone que siempre es injusto cuando no se le permite a
una mayoría política hacer las cosas a su manera, así que aun cuando hay
razones contrarias suficientemente fuertes para justificar esto, la injusticia
permanece. De acuerdo a esta premisa, el derecho es lo que las mayorías
deciden.
Si rechazamos la premisa
mayoritaria, necesitamos una diferente, una explicación mejor del valor y punto
de la democracia. La llamo “concepción
constitucional de democracia”, que rechaza la premisa mayoritaria.
Niega que la meta definitoria de
la democracia sea que las decisiones colectivas siempre o normalmente deban ser
aquellas que la mayoría o pluralidad de ciudadanos favorecerían si fuera
informado y racional por completo. Considera que el objetivo definitorio de la
democracia es uno diferente: que las decisiones colectivas sean hechas por
instituciones políticas cuya estructura, composición, y prácticas tratan a
todos los miembros de la comunidad, como individuos, con igual preocupación y
respeto. Pero la concepción constitucional exige que estos procedimientos
democráticos procedan de una preocupación por el estatus igual de ciudadanos, y
no de un compromiso con las metas de la regla de la mayoría.
La democracia significa gobierno
sujeto a condiciones del estatus igual para todos los ciudadanos. Cuando las
instituciones mayoritarias proporcionan y respetan las condiciones
democráticas, entonces los veredictos de estas instituciones deben ser
aceptados por todos por esa razón. Pero cuando no lo son, o cuando su previsión
o respeto es defectuoso, no puede haber objeción, en el nombre de la
democracia, a otros procedimientos que las protegen y respetan mejor.
Las comunidades políticas
funcionan de manera relacional. De esta manera surge el principio de igual
consideración y respeto. La relación entre gobernados y gobernantes no es solo
de números, sino que hay un reconocimiento de trato igualitario. Surgen así,
las condiciones democráticas de membresía moral. La democracia gana cuando las
cortes intervienen e invalidan leyes que a pesar de ser mayoritarias violan
condicionas de membresía moral.
Nosotros el pueblo
Cuando decimos que en una
democracia el gobierno es por el pueblo; queremos decir que la gente hace cosas
colectivamente que ningún individuo hace o puede hacer solo. Sin embargo, hay
dos clases de acción colectiva, la estadística y la comunal, y nuestra visión
de la premisa mayoritaria podría bien convertirse en qué clase de acción
colectiva consideramos que el gobierno democrático requiere.
La acción colectiva es
estadística cuando lo que el grupo hace es sólo un asunto de alguna función,
extensa o específica, de lo que los miembros individuales del grupo hacen por
sí mismos, esto es, sin ningún sentido de hacerlo como un grupo.
La acción colectiva es comunal
cuando no puede ser reducida sólo a alguna función de acción individual, cuando
presupone una especial, distinta, agencia colectiva. Es un asunto de individuos
que actúan juntos en una forma que unen sus acciones separadas dentro de un
nuevo acto, unificado, que es en conjunto suyo
Democracia mayoritaria y constitucional
La diferencia entre la acción colectiva estadística y la comunal nos permite esbozar una segunda distinción, esta vez entre dos lecturas de la idea de la democracia como el gobierno por “el pueblo”. La primera lectura es una estadística: que en una democracia las decisiones políticas son hechas de conformidad con los votos o deseos de alguna función de ciudadanos individuales. La segunda es una lectura comunal: que en una democracia las decisiones políticas son tomadas por una entidad distinta en vez de por cualquier grupo de individuos uno tras otro.
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El derecho es una creación
humana. Es una suma de convenciones en la cual existen tres principios o dogmas
básicos:
El
derecho de una comunidad es un conjunto de normas especiales usadas directa o
indirectamente por la comunidad con el propósito de determinar qué
comportamiento será castigado o sometido a coerción por los poderes públicos.
Estas normas especiales pueden ser identificadas y distinguidas mediante
criterios específicos de validez,
por pruebas que no se relacionan con su contenido sino con su origen.
El
conjunto de estas normas jurídicas válidas agota el concepto de “derecho”, de
modo que si alguna de tales normas no cubre claramente el caso de alguien,
entonces el caso no se puede decidir aplicando la ley. Ha de ser decidido por
algún funcionario que ejerza su discreción,
lo que significa ir más allá de la ley.
Decir
que alguien tiene una obligación jurídica
equivale a afirmar que su caso se incluye dentro de una norma jurídica válida
que le exige hacer algo o que le prohíbe que los haga. En ausencia de tal norma
jurídica válida no hay obligación jurídica; de ello se sigue que cuando el juez
decide un conflicto ejerciendo su discreción no está imponiendo un derecho
jurídico en lo referente a ese conflicto.
Normas, principios y directrices políticas
Las normas son aplicables a la manera de disyuntivas. Si los hechos que
estipula una norma están dados, entonces o bien la norma es válida, en cuyo
caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no
aporta nada a la decisión.
Los principios no establecen consecuencias jurídicas que se sigan
automáticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas. Cuando decimos
que un determinado principio es un principio de nuestro derecho, lo que eso
quiere decir es que el principio es tal que los funcionarios deben tenerlo en
cuenta, si viene al caso, como criterio que les determine a inclinarse en uno u
otro sentido. Los principios pueden inducirse de las normas. Muchas veces los
principios terminan derrotando a las normas.
De estas definiciones se pueden
establecer diferencias entre principios y normas:
Los
principios tienen una dimensión que falta en las normas: la dimensión del peso
o importancia. Cuando los principios se infiere, quien debe resolver el
conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno.
Si
se da un conflicto entre normas, una de las dos puede no ser válida.
Los principios y el concepto de derecho
Los principios desempeñan un
papel esencial en los argumentos que fundamentan juicios referentes a
determinados derechos y obligaciones jurídicas. Una vez decidido el caso
podemos decir que el fallo crea una norma determinada.
Algunos principios son
obligatorios como derecho y han de ser tenidos en cuenta por los jueces y
juristas que toman decisiones de obligatoriedad jurídica. Desde este punto de
vista el derecho incluye tanto a principios como normas.
Por otra parte se puede negar que
los principios puedan ser obligatorios. En este caso el juez va más allá de las
normas que están obligado a aplicar, en busca de principios extrajurídicos que
es libre de seguir si lo desea.
La discreción
Sentido débil: Cuando alguien está encargado de tomar decisiones sujetas a las normas establecidas por una autoridad determinada
Las normas que debe aplicar un funcionario no se pueden aplicar mecánicamente sino que exigen discernimiento.
El funcionario tiene la autoridad final para tomar una decisión que no puede ser revisada ni anulada por otro funcionario.
Sentido fuerte: en lo que respecta a algún problema no está vinculado por estándares impuestos por la autoridad.
La regla de reconocimiento
La regla de reconocimiento que
ofrece el positivismo es meramente descriptiva. Por ello es muy fácil saber si
una norma forma parte o no de un sistema jurídico. No es necesario hacer
consideraciones morales. Esto funciona en el 99 % de los casos, pero hay un 1 %
de los casos en que no funcionan. Estos casos son aquellos donde las normas
producen resultados inaceptables. La única forma de resolver este tipo de casos
es entrando en una deliberación moral relacionada con principios generales del
derecho.
No se pueden formular criterios
que relacionen los principios con actos legislativos, ni se puede hacer que su
concepto de derecho consuetudinario, que es en sí mismo una excepción al primer
dogma del positivismo, sirva de algo sin abandonar por completo ese dogma.
Si tratamos a los principios como
derecho, debemos rechazar el primer dogma de los positivistas, que el derecho
de una comunidad se distingue de otros estándares sociales mediante algún
criterio que asume la forma de una regla maestra. En ese caso debemos abandonar
el segundo dogma – la doctrina de la discreción judicial – o aclararlo hasta
llegar a la trivialidad. El problema del uso de la discreción es que se
resuelve un caso aplicando una nueva norma con retroactividad.
Con respecto al tercer dogma, la
teoría sostiene que existe una obligación jurídica cuando y solo cuando una
norma jurídica establecida la impone como tal obligación. De ello se sigue que
en un caso difícil – cuando no se puede encontrar tal norma establecida – no
hay obligación jurídica mientras el juez no cree una nueva norma para el
futuro. El juez puede aplicar esa nueva norma a las partes, pero entonces es
legislación ex post facto, no la confirmación de una obligación existente.
La doctrina positivista de la
discreción exigía ese punto de vista de la obligación jurídica, porque si un
juez tiene discreción, no puede haber derecho ni obligación jurídica que él
deba imponer. Sin embargo una vez que abandonamos esta doctrina y tratamos los
principios como derecho, planteamos la posibilidad de que una obligación
jurídica pueda ser impuesta tanto por una constelación de principios como por
una norma establecida. Podríamos expresarlo diciendo que existe una obligación
jurídica siempre que las razones que fundamentan tal obligación, en función de
diferentes clases de principios jurídicos obligatorios, son más fuertes que las
razones o argumentos contrarios.
La forma de resolver los casos complejos es apelando a los principios generales del derecho. Estos principios ya están en el ordenamiento. El juez no crea derecho, el juez no posee discreción. El juez debe buscar la mejor solución al caso utilizando su reflexión moral y su conocimiento a fin de interpretar el ordenamiento jurídico pero sin crear derecho.
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Hay dos recursos principales para
comunicar las pautas de conducta. El primero es la legislación y el segundo el precedente.
El ámbito discrecional que deja
el lenguaje puede ser muy amplio; de modo que si bien la conclusión puede no
ser arbitraria o irracional, es, en realidad, una elección. Cualquiera sea la
técnica, precedente o legislación, que se escoja para comunicar pautas o
criterios de conducta, y por mucho que estos operen sin dificultades respecto
de la gran masa de casos ordinarios, en algún punto en que su aplicación se
cuestione, las pautas resultaran ser indeterminadas; tendrán lo que se ha dado
en llamar una “textura abierta”.
Los legisladores humanos no
pueden tener tal conocimiento de todas las posibles combinaciones de
circunstancias que el futuro puede deparar. Esta incapacidad para anticipar
trae consigo una relativa indeterminación de propósitos. Cuando el caso no
contemplado se presenta, confrontamos las cuestiones en juego y podemos
entonces resolver el problema eligiendo entre los intereses en conflicto de la
manera más satisfactoria. Al hacerlo habremos hecho más determinado nuestro
propósito inicial, y, de paso, habremos resuelto una cuestión sobre el
significado que, a los fines de esta regla, tiene una palabra general.
El vicio conocido en la teoría
jurídica como formalismo o conceptualismo consiste en una actitud hacia las
reglas verbalmente formuladas que procura encubrir y minimizar la necesidad de
tal elección, una vez que la regla general ha sido establecido.
La discrecionalidad judicial
Los tribunales que resuelven un
caso posterior pueden llegar a una decisión contraria a la de un precedente
restringiendo la regla extraída de este, y acogiendo alguna excepción antes no
considerada, o que, si lo fue, quedo abierta. Este proceso de “distinguir” el
caso anterior implica hallar alguna diferencia jurídicamente relevante entre
aquel y el caso presente, y la clase de tales diferencia nunca pueden ser
determinadas en forma exhaustiva. Por otra parte, al seguir un precedente el
tribunal pueden dejar a un lado una restricción que aparece en la regla tal
como fue formulada en el caso anterior, en base a que ella no es exigida por
ninguna regla establecida por ley o por un precedente previo. Hacer esto es
ampliar la regla.
La textura abierta del derecho
significa que hay áreas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea
desarrollado por los tribunales o por los funcionarios que procuran hallar un
compromiso, a la luz de las circunstancias, entre los intereses en conflicto,
cuyo peso varia de caso a caso.
Cuando se agotan las normas los
jueces, haciendo uso de su discrecionalidad crean nuevo derecho.
En todo sistema jurídico hay un
importante y amplio campo abierto al ejercicio de la discreción por los
tribunales y por otros funcionarios, quienes la ejercen fijando el contenido de
criterios o pautas inicialmente vagos, resolviendo las incertidumbres de las
leyes, o desarrollando y acondicionando las reglas que solo han sido
comunicadas en forma muy general por los precedentes revestidos de autoridad.
El escepticismo ante las reglas es un
mito.
Para que haya tribunales tiene
que haber reglas jurídicas que los constituyan, y que estas en consecuencia no
pueden ser a su vez simples predicciones de las decisiones de los tribunales.
Los ejemplos es los que este tipo de teoría se ha apoyado con más frecuencia
están tomados de reglas primarias que imponen deberes o acuerdan derechos o
potestades a particulares.
Definitividad e infalibilidad de la decisión judicial
Los tribunales consideran a las
reglas jurídicas no como predicciones, sino como criterios o pautas a seguir,
que son lo suficientemente determinados, a pesar de su textura abierta, como
para limitar, aunque no para excluir, su discreción.
Incertidumbre de la regla de reconocimiento
El formalismo (las leyes son
completas y no poseen vaguedad) y el escepticismo ante las reglas son grandes
exageraciones. La verdad se encuentra en el medio.
Los jueces ejerciendo potestades creadoras que determinan los criterios últimos para comprobar la validez de las propias normas que les confieren jurisdicción en tanto que jueces. La posibilidad de que haya tribunales que en cualquier momento dado tengan autoridad para decidir estas cuestiones limites referentes a los últimos criterios de validez, depende meramente del hecho de que, en ese momento, la aplicación de dichos criterios a una vasta área del derecho, que incluye las reglas que confieren aquella autoridad, no origine dudas, aunque si la originen su preciso ámbito y alcance.
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SECCIÓN A: DATOS DEL CASO
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