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OBJETO DE LOS CONTRATOS

El objeto de los contratos es la prestación prometida por las partes, el bien o el hecho sobre los que recae la obligación contraída.

ARTICULO 1003.- Disposiciones generales.

Se aplican al objeto del contrato las disposiciones de la Sección 1a, Capítulo 5, Título IV del Libro Primero de este Código. Debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial.

PRESTACIONES

No pueden ser objeto del contrato:

El hecho imposible o prohibido por la ley, o que sea contrario a la moral y al orden público, o que sea lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad de la persona humana.
Un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea.
El hecho contrario a las buenas costumbres.

El objeto debe ser determinado o determinable, posible, lícito, susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial.

CARACTERES

OBJETO DETERMINADO O DETERMINABLE

ARTICULO 1005.- Determinación.

Cuando el objeto se refiere a bienes, éstos deben estar determinados en su especie o género según sea el caso, aunque no lo estén en su cantidad, si ésta puede ser determinada. Es determinable cuando se establecen los criterios suficientes para su individualización.

El objeto debe ser determinado o determinable. Muchas veces, el objeto es precisado en su individualidad, identificando —por ejemplo— un cuerpo cierto (así, la casa de la calle Solís 944, piso 1º, C.A.B.A.). El objeto es, en estos casos, determinado. El objeto también es determinado, cuando sólo se precisa su especie o género, según sea el caso, aunque no lo esté en su cantidad, si ésta puede ser determinada. En efecto, puede ser suficiente limitarse a indicar la cosa, si ella es fungible, siempre que exista la posibilidad de determinar la cantidad por otra vía.

El objeto es determinable cuando se establecen los criterios suficientes para su individualización, para su determinación.

OBJETO POSIBLE

La imposibilidad que anula el contrato debe ser absoluta. No basta que lo sea sólo para un deudor determinado, por falta de aptitudes o capacidad personales o por otras razones circunstanciales. Es necesaria una total imposibilidad, física (por ej., tocar el cielo con la mano) o jurídica (por ej., prendar una cosa inmueble).

OBJETO LÍCITO

ARTICULO 1004.- Objetos prohibidos.

No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano se aplican los artículos 17 y 56.

El objeto debe ser lícito y conforme al orden público. Todo objeto contrario a la ley anula la obligación. La ilicitud puede nacer de que el hecho previsto esté prohibido o que se trate de un bien que, por un motivo especial, la ley también lo prohíbe. Ejemplos de ellos son, respectivamente, el contrato celebrado entre padres e hijo menor de edad, y la constitución de una hipoteca sobre una cosa mueble.

OBJETO SUSCEPTIBLE DE VALORACIÓN ECONÓMICA

Todo interés es digno de protección jurídica, sin importar que tenga o no contenido patrimonial. La educación de los hijos, el sostenimiento de hospitales, escuelas, bibliotecas, etcétera, constituyen el fundamento de contratos frecuentísimos. No se exige, pues, que el acreedor tenga un interés pecuniario. Pero ello no quiere decir que las obligaciones puedan ser ajenas al patrimonio. La cuestión se aclara distinguiendo entre la prestación u objeto de la obligación, que siempre debe tener contenido patrimonial, y el interés protegido, que puede ser humano, cultural, científico, moral; basta que sea digno de tutela. Pero la prestación en sí misma debe ser siempre susceptible de valoración económica porque de lo contrario no sería posible la ejecución del patrimonio del deudor.

BIENES ESPECIALES

ENERGÍA Y FUERZAS NATURALES

Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. Tales energías pueden ser objeto de los contratos, lo que es natural, porque ellas tienen un contenido económico que las asimila a las cosas.

BIENES FUTUROS

ARTICULO 1007.- Bienes existentes y futuros.

Los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos. La promesa de transmitirlos está subordinada a la condición de que lleguen a existir, excepto que se trate de contratos aleatorios.

Los supuestos contemplados en la ley son dos:

Se contrata sobre una cosa que no existe, pero se espera que existirá (ejemplo, la compra de una cosecha antes de que esté en estado de recogerse). Si más tarde la cosa no llega a existir el contrato es nulo.
Se contrata sobre una cosa que todavía no existe, asumiendo el comprador el riesgo de que no llegue a existir nunca: el contrato tiene carácter aleatorio y es por tanto válido aunque la cosa no llegue a existir.

BIENES LITIGIOSOS

ARTICULO 1009.- Bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares.

Los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto de los contratos, sin perjuicio de los derechos de terceros.

Quien de mala fe contrata sobre esos bienes como si estuviesen libres debe reparar los daños causados a la otra parte si ésta ha obrado de buena fe.

BIENES AJENOS

ARTICULO 1008.- Bienes ajenos.

Los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos. Si el que promete transmitirlos no ha garantizado el éxito de la promesa, sólo está obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice y, si por su culpa, el bien no se transmite, debe reparar los daños causados. Debe también indemnizarlos cuando ha garantizado la promesa y ésta no se cumple.

El que ha contratado sobre bienes ajenos como propios es responsable de los daños si no hace entrega de ellos.

Cuando el contrato sobre bien ajeno envuelve una promesa de entregarlo, incluso transmitiendo la propiedad, hay que distinguir varios supuestos:

El que ha prometido la entrega del bien no ha garantizado el éxito de su promesa: sólo está obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice; y deberá satisfacer todos los daños que cause, si el bien no se entrega por su culpa. Se trata de una obligación de medios: el contratante debe poner su mayor esfuerzo en lograr el éxito, pero no lo ha garantizado.
El que ha prometido la entrega del bien ajeno, ha garantizado también su entrega efectiva; en tal caso, debe reparar los daños causados si la cosa no se entrega, aunque no mediara culpa de su parte. Ésta es una obligación de resultado: basta no alcanzarlo para que deba responder.

HERENCIA FUTURA

ARTICULO 1010.- Herencia futura.

La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa.

Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros.

La regla general es que la herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares.

La prohibición de realizar contratos que tengan en mira una herencia futura, sin embargo, no es absoluta; el Código admite algunas excepciones:

Son válidas las donaciones hechas con la condición de que las cosas donadas se restituyan al donante si éste sobrevive al donatario o al donatario, su cónyuge y sus descendientes.
Es legítima la partición hecha en vida por los ascendientes.
Son válidos los contratos de seguro con cláusula de que a la muerte del asegurado se pagará la indemnización a la persona designada en el contrato.

CONTRATOS DE LARGA DURACIÓN

ARTICULO 1011.- Contratos de larga duración.

En los contratos de larga duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar.

Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración total.

La parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos.

En un contrato de larga duración el tiempo es esencial. El tiempo se vincula con el objeto del contrato. La duración es querida por las partes.

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VICIOS DE LA VOLUNTAD

Los actos involuntarios no generan obligación alguna. El acto jurídico involuntario es nulo.

ERROR

Error de hecho esencial

El error de hecho esencial vicia la voluntad y causa la nulidad del acto. Si el acto es bilateral o unilateral recepticio, el error debe, además, ser reconocible por el destinatario para causar la nulidad.

El error de hecho es esencial cuando recae sobre:

La naturaleza del acto
Un bien o un hecho diverso o de distinta especie que el que se pretendió designar, o una calidad, extensión o suma diversa a la querida
La cualidad sustancial del bien que haya sido determinante de la voluntad jurídica según la apreciación común o las circunstancias del caso
Los motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o tácitamente
La persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el acto si ella fue determinante para su celebración.

Error de cálculo

El error de cálculo no da lugar a la nulidad del acto, sino solamente a su rectificación, excepto que sea determinante del consentimiento.

Es un error vinculado a la cantidad. Este error se convierte en esencial cuando la cantidad resulta ser determinante para configurar la voluntad. Por ejemplo si quiero comprar 4 ruedas y en vez de 4 compre sin querer 50.

La parte que incurre en error no puede solicitar la nulidad del acto, si la otra ofrece ejecutarlo con las modalidades y el contenido que aquélla entendió celebrar.

DOLO

Dolo es el engaño. Es aseverar algo que es falso u ocultar algo que es verdadero. Acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación.

Dolo esencial

El dolo es esencial y causa la nulidad del acto si es grave, es determinante de la voluntad, causa un daño importante y no ha habido dolo por ambas partes.

Dolo incidental

El dolo incidental no es determinante de la voluntad; en consecuencia, no afecta la validez del acto.

Sujetos

El autor del dolo esencial y del dolo incidental puede ser una de las partes del acto o un tercero.

Dolo recíproco

El acto es válido. Porque si el ordenamiento interfiere indefectiblemente va a ponerse del lado de uno de los engañadores.

Responsabilidad por los daños causados

El autor del dolo esencial o incidental debe reparar el daño causado. Responde solidariamente la parte que al tiempo de la celebración del acto tuvo conocimiento del dolo del tercero.

VIOLENCIA

Fuerza e intimidación

La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso.

El autor de la fuerza irresistible y de las amenazas puede ser una de las partes del acto o un tercero.

Responsabilidad por los daños causados

El autor debe reparar los daños. Responde solidariamente la parte que al tiempo de la celebración del acto tuvo conocimiento de la fuerza irresistible o de las amenazas del tercero.

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FALLO FAL

RESUMEN DEL FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN ARGENTINA

Hechos

A.F., en representación de A.G., su hija de 15 años de edad, el 14 de enero de 2010, solicitó a la justicia penal de la Provincia del Chubut —ante cuyos estrados se instruía una causa contra O.C., esposo de aquélla, por la violación de A. G.— que se dispusiera la interrupción del embarazo de la niña adolescente mencionada. A.G., “presentaba síntomas depresivos e ideas suicidas persistentes” y que “el embarazo era vivido como un evento extraño, invasivo. En su mundo interno era imposible, incompatible e intolerable calificar como hijo a quien sería hijo del padre de sus hermanos, hijo del marido de la madre” por lo que se estimó que “la continuidad de este embarazo contra la voluntad de la niña implicaba grave riesgo para su integridad psicofísica, incluido riesgo de vida” (conf. E.T.I., Equipo Técnico Interdisciplinario)

El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut, con fecha 8 de marzo de 2010, revocó la decisión de la instancia anterior admitiendo la solicitud de la señora A.F. En la sentencia, dictada por distintos fundamentos de sus miembros, hubo acuerdo en que:

El caso encuadraba en el supuesto de “aborto no punible” previsto en el inciso 2º, primera parte del artículo 86 del Código Penal.
Que esta hipótesis de interrupción del embarazo era compatible con el plexo constitucional y convencional
Que, pese a la innecesaridad de la autorización judicial de esta práctica, se la otorgaba a fin de concluir la controversia planteada en el caso.

La intervención médica abortiva así habilitada se produjo finalmente el 11 de marzo de 2010 en el Centro Materno Infantil del Hospital Zonal de Trelew.

Aquella decisión fue recurrida por medio de un recurso extraordinario interpuesto, en representación del nasciturus, por el Asesor General Subrogante de la Provincia del Chubut.

Artículo 86 del Código Penal de la Nación Argentina

El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.
Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.

Interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

De la dignidad de las personas, reconocida en varias normas convencionales, se desprende el principio que las consagra como un fin en sí mismas y proscribe que sean tratadas utilitariamente. Este principio de inviolabilidad de las personas impone rechazar la exégesis restrictiva de la norma según la cual ésta sólo contempla, como un supuesto de aborto no punible, al practicado respecto de un embarazo que es la consecuencia de una violación a una incapaz mental. En efecto, la pretensión de exigir, a toda otra víctima de un delito sexual, llevar a término un embarazo, que es la consecuencia de un ataque contra sus derechos más fundamentales, resulta, a todas luces, desproporcionada y contraria al postulado, derivado del mencionado principio, que impide exigirles a las personas que realicen, en beneficio de otras o de un bien colectivo, sacrificios de envergadura imposible de conmensurar.

Los principios de estricta legalidad y pro homine obligan a adoptar la interpretación amplia de este supuesto normativo que establece la no punibilidad del aborto practicado respecto de un embarazo que sea la consecuencia de una violación. No es punible toda interrupción de un embarazo que sea consecuencia de una violación con independencia de la capacidad mental de su víctima. A esta conclusión se llega a partir de un doble orden de razones:

De la mera lectura del artículo 86, inciso 2º, del Código Penal se evidencia que el legislador, al utilizar una conjunción disyuntiva al referirse a “si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente”, previó dos supuestos diferentes para el caso de embarazos provenientes de un delito de esta naturaleza.
A esta conclusión también se arriba analizando esta norma de modo conjunto con las disposiciones relativas a los hechos ilícitos que pueden causar embarazos no consentidos por las niñas, adolescentes o mujeres que son sus víctimas.

Llegado este punto, el Tribunal considera ineludible destacar que, a pesar de que el Código Penal argentino regula desde hace noventa años diferentes supuestos específicos de despenalización del aborto, como el traído a discusión ante este Tribunal, se sigue manteniendo una práctica contra legem, fomentada por los profesionales de la salud y convalidada por distintos operadores de los poderes judiciales nacionales como provinciales, que hace caso omiso de aquellos preceptos, exigiendo allí donde la ley nada reclama, requisitos tales como la solicitud de una autorización para practicar la interrupción del embarazo producto de una violación lo que, como en el caso, termina adquiriendo características intolerables a la luz de garantías y principios constitucionales y convencionales que son ley suprema de la Nación.

Debido a ello este Tribunal se ve forzado a tener que recordar, tanto a profesionales de la salud como a los distintos operadores de los diferentes poderes judiciales nacionales o provinciales, que por imperio del artículo 19 in fine de la Constitución Nacional, que consagra el principio de reserva como complemento de la legalidad penal, ha quedado expresamente dicho por voluntad del constituyente que “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

Teniendo a la luz aquella manda constitucional es que debe interpretarse la letra del artículo 86, inciso 2º, del Código Penal y por dicha razón, se debe concluir que quien se encuentre en las condiciones allí descriptas, no puede ni debe ser obligada a solicitar una autorización judicial para interrumpir su embarazo, toda vez que la ley no lo manda, como tampoco puede ni debe ser privada del derecho que le asiste a la interrupción del mismo ya que ello, lejos de estar prohibido, está permitido y no resulta punible.

Este Tribunal se ve en la necesidad de advertir, por una parte, a los profesionales de la salud, la imposibilidad de eludir sus responsabilidades profesionales una vez enfrentados ante la situación fáctica contemplada en la norma referida. Por la otra, recuerda a los diferentes operadores de los distintos poderes judiciales del país que, según surge del texto del artículo 86 del Código Penal, lo que previó el legislador es que, si concurren las circunstancias que permiten la interrupción del embarazo, es la embarazada que solicita la práctica, junto con el profesional de la salud, quien debe decidir llevarla a cabo y no un magistrado a pedido del médico. Las prácticas de solicitud de consultas y la obtención de dictámenes conspiran indebidamente contra los derechos de quien ha sido víctima de una violación, lo que se traduce en procesos burocráticos dilatorios de la interrupción legal del embarazo que llevan ínsita la potencialidad de una prohibición implícita –y por tanto contra legem– del aborto autorizado por el legislador penal.

En consecuencia, y descartada la posibilidad de una persecución penal para quienes realicen las prácticas médicas en supuestos como los examinados en autos, la insistencia en conductas como la señalada no puede sino ser considerada como una barrera al acceso a los servicios de salud, debiendo responder sus autores por las consecuencias penales y de otra índole que pudiera traer aparejado su obrar.

Que cuando el legislador ha despenalizado y en esa medida autorizado la práctica de un aborto, es el Estado, como garante de la administración de la salud pública, el que tiene la obligación, siempre que concurran las circunstancias que habilitan un aborto no punible, de poner a disposición, de quien solicita la práctica, las condiciones médicas e higiénicas necesarias para llevarlo a cabo de manera rápida, accesible y segura.

El respeto a lo establecido en el artículo 19 in fine de la Constitución Nacional se traduce en que el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal no exige ni la denuncia ni la prueba de la violación como tampoco su determinación judicial para que una niña, adolescente o mujer pueda acceder a la interrupción de un embarazo producto de una violación. Esta situación de ausencia de reglas específicas para acceder al aborto permitido en caso de violación supone tan sólo como necesario que la víctima de este hecho ilícito, o su representante, manifiesten ante el profesional tratante, declaración jurada mediante, que aquel ilícito es la causa del embarazo, toda vez que cualquier imposición de otro tipo de trámite no resultará procedente pues significará incorporar requisitos adicionales a los estrictamente previstos por el legislador penal. En efecto, tal como lo ha señalado la Organización Mundial de la Salud, la exigencia de que las víctimas de violación, para calificar para el aborto, tengan que elevar cargos contra su agresor, obtener informaciones policiales, requerir autorización de un tribunal o satisfacer cualquier otro requisito que no sea médicamente necesario, puede transformarse en una barrera que desaliente a quienes tienen expectativas legítimas de buscar servicios sin riesgos y en forma temprana. Estos requisitos, diseñados para identificar casos fabricados, retrasan el cuidado necesario y aumenta la probabilidad de abortos no seguros o, incluso, pueden llevar a la negativa de la práctica porque el embarazo está muy avanzado.

Si bien este Tribunal advierte la posibilidad de configuración de “casos fabricados”, considera que el riesgo derivado del irregular obrar de determinados individuos, no puede ser nunca razón suficiente para imponer a las víctimas de delitos sexuales obstáculos que vulneren el goce efectivo de sus legítimos derechos o que se constituyan en riesgos para su salud.

Corresponde exhortar a las autoridades nacionales y provinciales a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles a los efectos de remover todas las barreras administrativas o fácticas al acceso a los servicios médicos. En particular, deberán:

Contemplar pautas que garanticen la información y la confidencialidad a la solicitante;
Evitar procedimientos administrativos o períodos de espera que retrasen innecesariamente la atención y disminuyan la seguridad de las prácticas;
Eliminar requisitos que no estén médicamente indicados;
Articular mecanismos que permitan resolver, sin dilaciones y sin consecuencia para la salud de la solicitante, los eventuales desacuerdos que pudieran existir, entre el profesional interviniente y la paciente, respecto de la procedencia de la práctica médica requerida.

Deberá disponerse un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objeción de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención de la requirente del servicio. A tales efectos, deberá exigirse que la objeción sea manifestada en el momento de la implementación del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento de salud correspondiente, de forma tal que toda institución que atienda a las situaciones aquí examinadas cuente con recursos humanos suficientes para garantizar, en forma permanente, el ejercicio de los derechos que la ley le confiere a las víctimas de violencia sexual.

Por ello la CSJN exhorta a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con competencia en la materia, a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, en los términos aquí sentados, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles y para la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual. Además, exhorta al Poder Judicial nacional y a los poderes judiciales provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a abstenerse de judicializar el acceso a los abortos no punibles previstos legalmente.

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HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS

HECHO JURÍDICO

El hecho jurídico es el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas. Por ejemplo el nacimiento o la muerte de una persona. Hay también hechos de la naturaleza, como por ejemplo la caída de granizo. Del mismo modo un accidente de tránsito es un hecho jurídico.

Todo hecho que produce algún daño es considerado antijurídico. Todo daño debe ser reparado.

No todos los hechos jurídicos son actos jurídicos, por ejemplo nacimiento, muerte, accidente.

SIMPLE ACTO LÍCITO

El simple acto lícito es la acción voluntaria no prohibida por la ley, de la que resulta alguna adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.

ACTO JURÍDICO

El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.

Todos los actos jurídicos son hechos jurídicos. Hace referencia fundamentalmente a los contratos, por ejemplo la celebración de un matrimonio.

Para conceptuar el acto jurídico es necesaria la siguiente estructura:

Un hecho humano
Voluntario
Licito.
Que tenga por fin inmediato producir determinados efectos jurídicos.

ACTO VOLUNTARIO

El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior. Si falta alguno de los tres, el acto no es voluntario. Para que exista un acto voluntario es necesario manifestar la voluntad de algún modo.

Correspondencia entre la voluntad del sujeto y su exteriorización

Teoría de la voluntad: da preeminencia a la voluntad interna del sujeto, protegiendo así, al autor de la declaración.
Teoría de la declaración: sostiene que debe prevalecer la manifestación exterior, por sobre la voluntad interna.
Teoría ecléctica: según la naturaleza del acto y las circunstancias que lo rodean hace prevalecer la voluntad o su declaración.

Manifestación de la voluntad

Expresa: Los actos pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material.
Manifestación tacita de la voluntad: La manifestación tácita de la voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre. Carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen una manifestación expresa.
Silencio como manifestación de la voluntad: El silencio opuesto a actos o a una interrogación no es considerado como una manifestación de voluntad conforme al acto o la interrogación, excepto en los casos en que haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.

Acto involuntario

El discernimiento es algo general. Por ejemplo distinguir lo bueno de lo malo, lo verdadero de los falso. El discernimiento no es susceptible de juicio moral.

Es involuntario por falta de discernimiento:

El acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón.
El acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez años.
El acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales.

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LA CRÍTICA FEMINISTA AL DERECHO

RESUMEN DEL ARTÍCULO DE LA Dra. ISABEL CRISTINA JARAMILLO

LAS DISTINCIONES

Sexo: diferencias biológicas, distingue entre machos y hembras.

Género: características que socialmente se atribuyen a las personas de uno y otro sexo. Los atributos de género son femeninos o masculinos. Se consideran atributos femeninos la delicadeza en los comportamientos, la no violencia, el altruismo, la inclinación por las tareas domésticas, la belleza. Como masculino se considera la brusquedad, la violencia, la competitividad, la fealdad.

Lo importante socialmente no es el sexo, sino el género.

Ha surgido toda una corriente identificada como “masculinista” donde hay dos posiciones:

Masculinistas mitopoiéticos: la principal consecuencia que ha tenido la industrialización para los hombres es la ausencia del padre, lo que ha generado fallas en el proceso de identidad masculina. Reivindican valores asociados a lo masculino.
Masculinistas profeministas: creen que las sociedades en las que vivimos son patriarcales y que deben ser transformadas no solo por el bien de las mujeres sino también por el de los hombres.

EL FEMINISMO

Se considera feminista al conjunto de personas, acciones y teorías que asumen un compromiso político con la idea de que dentro de las sociedades contemporáneas las mujeres son las perdedoras del juego social, o lo que es lo mismo, al compromiso con la idea de que nuestras sociedades son patriarcales, es decir, aquellas en las que existe una supremacía de lo masculino.

El asunto del uso de esta etiqueta no ha estado exento de debate:

Utilidad del agrupamiento bajo un denominador común: las mujeres blancas de clase media pretenden ser representantes del feminismo cuando de hecho ellas son las únicas que tienen acceso realmente al debate académico.
Uso de la etiqueta desde el punto de vista de la realidad social: las mujeres ya lograron aquello a lo que podían aspirar.
Existencia de una teoría feminista: no puede ser teoría una explicación que parte de un postulado político.

Tipos de feminismos según los modos de entender la opresión

Feminismos de la igualdad
1. Feminismos liberales clásicos: buscan la igualdad en las oportunidades. Llevaron adelante las luchas por el sufragio en los siglos XIX y XX.
2. Feminismos liberales sociales: buscan la igualdad en las oportunidades materiales.
Feminismo de la diferencia o culturales: reconocen la diferencia entre el razonamiento moral de hombres y mujeres. Las mujeres parten de la tesis de la conexión mientras que los hombres parten de la tesis de la separación.
Feminismos radicales: sostienen que el género es la estructura social predominante y que el problema de las mujeres es un problema de falta de poder. Las mujeres se convierten en objetos de intercambio

Tipos de feminismos según la prioridad que se le da al factor del género en la comprensión de la opresión de los individuos

Feminismos esencialistas de genero
Feminismos antiesencialistas de genero

LA CRITICA FEMINISTA AL DERECHO

Critica teórica al derecho

El derecho, como producto de sociedades patriarcales, ha sido construido desde el punto de vista masculino y por eso refleja y protege los valores y atiende a sus necesidades e intereses.
Cuando el derecho protege los intereses y necesidades de las mujeres e introduce su punto de vista, en su aplicación por instituciones e individuos moldeados por la ideología patriarcal, ha desfavorecido a las mujeres.

Instituciones jurídicas sometidas a la crítica feminista

Las feministas liberales clásicas se dirigieron contra las normas jurídicas que excluían a las mujeres como destinatarias de ciertos derechos (voto y aborto).

Las feministas liberales sociales atacaron las normas relacionadas con el derecho social.

Las feministas culturales se centraron en el derecho de familia.

Las feministas radicales se centraron en derechos sexuales.

Los métodos feministas

Pregunta por las mujeres: introducir la pregunta por las consecuencias diferenciadas por género que pueden derivarse de las normas jurídicas cuando estas son aplicadas.
Razón práctica femenina: lo importante es considerar las múltiples variables para lograr integraciones y reconciliaciones creativas.
Creación de conciencia: creación colectiva de conocimiento a partir de la puesta en común de las experiencias de vida de las mujeres

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EL DERECHO DE RESISTENCIA EN SITUACIONES DE CARENCIA EXTREMA

RESUMEN DEL ARTÍCULO DEL Dr. ROBERTO GARGARELLA

Premisa: “La pobreza constituye una violación de derechos humanos”.

Pregunta: “¿Aquellos que viven, sistemáticamente, en condiciones de pobreza extrema, tienen un deber de obedecer el derecho?” Para ellos, el derecho no ha sido un medio de ganar libertad o de alcanzar el autogobierno, sino más bien un instrumento que ha contribuido decisivamente a forjar la opresión en la que viven. Por lo tanto, deberíamos preguntarnos si para ellos no se justifica desafiar y aún resistir semejante orden legal.

Alienación legal y la justificación del derecho de resistencia

Cuando el derecho comienza a servir propósitos contrarios a aquellos que justificaban su existencia, estamos en una situación de alienación legal, y la resistencia resulta defendible.

Para teólogos como Suárez, la alienación legal se daba cuando los gobernantes usaban sus poderes en contra de los intereses del pueblo al que debía servir. Para Suárez, tanto como para una mayoría de entre los teólogos tomistas, la posibilidad de resistir la conducta tiránica de los gobernantes dependía de una previa autorización dada por las autoridades religiosas superiores.

Para el suizo Pierre Viret la resistencia al poder se justificaba por razones religiosas tanto como por otras vinculadas con las injusticias sociales y económicas cometidas por los gobernantes contra el pueblo.

John Ponet consideró que existía un deber de resistencia (ya que no simplemente un derecho) que se ponía en marcha cada vez que el soberano traicionaba a su país, o cometía algún abuso de autoridad.

Locke especificó las condiciones que podían tornar inevitable (y finalmente legítima) la resistencia frente a la autoridad. La alienación legal aparecería más claramente vinculada con una traición a la voluntad popular. Hizo referencia a situaciones en las cuales el gobierno prometía una cosa y hacía la contraria; en las que aquél utilizaba artimañas para eludir la ley; en las que el gobernante usaba sus poderes especiales en contra del bienestar del pueblo; en las que los funcionarios inferiores cooperaban con dichas acciones abusivas; y aquellas en donde las acciones arbitrarias se sucedían unas a otras. En tales casos, “the People have a Right to act as Supreme, and continue the Legislative in themselves, or erect a new Form, or under the old form place in the new hands, as they think good”.

La idea era la de que el orden legal no era merecedor de respeto cuando:

Sus normas infligían ofensas severas sobre la población (condición sustantiva)
Sus normas no eran el resultado de un proceso en el que dicha comunidad estuviera involucrada de modo significativo (condición procedimental).

Cuando estas dos condiciones estaban presentes, la resistencia a la autoridad se encontraba en principio justificada.

La alienación legal hoy: del derecho de resistencia a la desobediencia civil

La idea de resistencia comenzó a desaparecer de nuestros discursos políticos y legales. En la actualidad la idea de resistencia parece ser menos factible por las siguientes razones:

El poder político en la actualidad aparece mucho más atomizado que hace cientos de años.
Fragmentación social que hoy puede reconocerse, reproduce la mencionada fragmentación del poder político.

Además de estas dos razones, en la actualidad, todas las sociedades democráticas disponen de elecciones periódicas y también de procedimientos de reforma constitucional con el fin de cambiar el orden normativo vigente de forma radical, a través de medios menos graves y mucho más civilizados.

En la actualidad tendemos a pensar en la objeción de conciencia y la desobediencia civil como los medios más extremos a nuestro alcance para desafiar el derecho –medios que, notablemente, presumen la validez general del derecho vigente.

Alienación legal en casos de carencia extrema

Aquellos que no pueden satisfacerse un mínimo nutricional adecuado junto con requerimientos básicos más allá de los alimenticios se encuentran en situación de carencia extrema. Aquellos que se encuentran privados de ciertos bienes humanos básicos enfrentan situaciones de alienación legal. Las razones que nos permitirían justificar dicha presunción tendrían que ver con la presencia de condiciones sustantivas y procedimentales.

Aquellos que se ven sistemáticamente privados de abrigo u hogar; aquellos que padecen diariamente el hambre; aquellos que son víctimas sistemáticas de la violencia, etc., confrontan algunos de los peores agravios que una persona puede enfrentar (condición sustantiva). Al mismo tiempo, tales ofensas, y particularmente su carácter sistemático, nos refieren a la existencia de graves deficiencias procedimentales –deficiencias que se vinculan con el sistema institucional, y que muestran que el mismo es incapaz de reparar los males existentes.

Los oprimidos deben considerarse moralmente libres de desobedecer aquellas órdenes que causan o fortalecen su situación de opresión. Estas personas tienen las siguientes formas de resistencia aceptables:

Resistencia pasiva o no-cooperación: refiere a las omisiones de actuar en los modos prescriptos por el Estado (una negativa a cumplir con sus órdenes).
Resistencia activa o confrontación: se refiere a acciones destinadas a desafiar ciertas prohibiciones legales.

Los oprimidos tendrían el derecho de desafiar ciertas prohibiciones legales cuando estos desafíos pudieran servir, razonablemente, para poner fin a su situación de sufrimiento extremo. Sin embargo, existen los siguientes límites y alcances para los reclamos:

Causalidad: La presunción conforme a la cual las situaciones de sistemática marginación son producto del orden legal prevaleciente debería estar abierta a revisión.
Mutuo respeto: La idea es que aun en el caso de que contemos con un Estado responsable de crear situaciones de marginación y miseria, los más afectados no deberían considerar que tienen una carta blanca para actuar como les place, contra las autoridades públicas y contra los demás particulares. demás. Aun en situaciones tales permanecen vigentes lo que podríamos llamar deberes de humanidad.
Vínculo o nexo: El tema es, en este caso, que aquellos que carecen de ciertos bienes básicos tienen menos razones para cooperar con el derecho en aquellas áreas directamente vinculadas con las desventajas que sufren.
Proporcionalidad: La desgracia que envuelve a los más desaventajados no debe llevarles a imponer sacrificios innecesarios sobre el resto de la comunidad. Sus desafíos al derecho deben ser, en tal sentido, tan poco costosos como sea posible.

LA LECTURA MORAL Y LA PREMISA MAYORITARIA

RONALD DWORKIN

LA LECTURA MORAL

Las cláusulas de la Constitución estadounidense que protegen a individuos y minorías del gobierno se encuentran principalmente en la llamada Declaración de Derechos. Muchas de estas cláusulas están redactadas en un lenguaje moral excesivamente abstracto. Se refieren a principios morales abstractos y los incorporan por referencia, como límites al poder del gobierno. La lectura moral propone que todos nosotros interpretamos y aplicamos estas cláusulas abstractas en el entendido de que invocamos principios morales acerca de moralidad política y justicia imperantes en la sociedad. Estos principios son obligatorios, ya que son parte del ordenamiento jurídico, y además son relevantes en la comunidad política.

Existen dos alternativas diferentes a la lectura moral. La primera, concede que la lectura moral está correcta, que la Declaración de Derechos solamente puede ser entendida como un conjunto de principios morales, sin embargo, niega que los jueces deban tener la autoridad última por sí mismos para dirigir la lectura moral. Se reserva la autoridad interpretativa al pueblo. Esta es una combinación contradictoria de panoramas. Es conocida como teoría no interpretativita.

La segunda alternativa, la cual es llamada la “originalista”, no. La lectura moral insiste que la Constitución significa lo que los constituyentes intentaron decir. El originalismo insiste en que significa lo qué ellos esperaban que su lenguaje significaría. De acuerdo con el originalismo, las grandes cláusulas de la Declaración de Derechos deben ser interpretadas no como consagrando los principios morales abstractos que realmente describen, sino en su lugar como aludiendo, en un tipo de código o disfraz, a las suposiciones y a las expectativas propias de los constituyentes acerca de la aplicación correcta de esos principios. Así la cláusula de la protección igual debe ser entendida como disponiendo no un estatus igual sino lo que los constituyentes por sí mismos pensaron que era igual status.

Una crítica a la lectura moral es que se abre una puerta a una moralidad formada de cada juez, entonces el derecho no sería objetivo. Por esto está mal vista la lectura moral. Ante este argumento Dworkin responde que existen los siguientes elementos a partir de los cuales hacer la lectura moral de la constitución:

Textos: materiales jurídicos o constitucionales. La lectura moral debe encajar en el marco jurídico de la comunidad política. Los jueces no pueden resolver lo que quieran.
Historia: la historia constitucional y política imponen un límite a la discrecionalidad de los jueces.
Principio de integridad: al momento de decidir se deben tener en cuenta los principios morales y de justicia de la comunidad política.

Los tres elementos deben utilizarse de manera integral. Los jueces no crean derecho, sino que interpretan el derecho a través de estos tres elementos.

LA PREMISA MAYORITARIA

La premisa mayoritaria insiste que los procedimientos políticos deben ser diseñados para que la decisión que es alcanzada sea la resolución que una mayoría o pluralidad de ciudadanos favorece. La premisa supone que siempre es injusto cuando no se le permite a una mayoría política hacer las cosas a su manera, así que aun cuando hay razones contrarias suficientemente fuertes para justificar esto, la injusticia permanece. De acuerdo a esta premisa, el derecho es lo que las mayorías deciden.

Si rechazamos la premisa mayoritaria, necesitamos una diferente, una explicación mejor del valor y punto de la democracia. La llamo “concepción constitucional de democracia”, que rechaza la premisa mayoritaria.

Niega que la meta definitoria de la democracia sea que las decisiones colectivas siempre o normalmente deban ser aquellas que la mayoría o pluralidad de ciudadanos favorecerían si fuera informado y racional por completo. Considera que el objetivo definitorio de la democracia es uno diferente: que las decisiones colectivas sean hechas por instituciones políticas cuya estructura, composición, y prácticas tratan a todos los miembros de la comunidad, como individuos, con igual preocupación y respeto. Pero la concepción constitucional exige que estos procedimientos democráticos procedan de una preocupación por el estatus igual de ciudadanos, y no de un compromiso con las metas de la regla de la mayoría.

La democracia significa gobierno sujeto a condiciones del estatus igual para todos los ciudadanos. Cuando las instituciones mayoritarias proporcionan y respetan las condiciones democráticas, entonces los veredictos de estas instituciones deben ser aceptados por todos por esa razón. Pero cuando no lo son, o cuando su previsión o respeto es defectuoso, no puede haber objeción, en el nombre de la democracia, a otros procedimientos que las protegen y respetan mejor.

Las comunidades políticas funcionan de manera relacional. De esta manera surge el principio de igual consideración y respeto. La relación entre gobernados y gobernantes no es solo de números, sino que hay un reconocimiento de trato igualitario. Surgen así, las condiciones democráticas de membresía moral. La democracia gana cuando las cortes intervienen e invalidan leyes que a pesar de ser mayoritarias violan condicionas de membresía moral.

Nosotros el pueblo

Cuando decimos que en una democracia el gobierno es por el pueblo; queremos decir que la gente hace cosas colectivamente que ningún individuo hace o puede hacer solo. Sin embargo, hay dos clases de acción colectiva, la estadística y la comunal, y nuestra visión de la premisa mayoritaria podría bien convertirse en qué clase de acción colectiva consideramos que el gobierno democrático requiere.

La acción colectiva es estadística cuando lo que el grupo hace es sólo un asunto de alguna función, extensa o específica, de lo que los miembros individuales del grupo hacen por sí mismos, esto es, sin ningún sentido de hacerlo como un grupo.

La acción colectiva es comunal cuando no puede ser reducida sólo a alguna función de acción individual, cuando presupone una especial, distinta, agencia colectiva. Es un asunto de individuos que actúan juntos en una forma que unen sus acciones separadas dentro de un nuevo acto, unificado, que es en conjunto suyo

Democracia mayoritaria y constitucional

La diferencia entre la acción colectiva estadística y la comunal nos permite esbozar una segunda distinción, esta vez entre dos lecturas de la idea de la democracia como el gobierno por “el pueblo”. La primera lectura es una estadística: que en una democracia las decisiones políticas son hechas de conformidad con los votos o deseos de alguna función de ciudadanos individuales. La segunda es una lectura comunal: que en una democracia las decisiones políticas son tomadas por una entidad distinta en vez de por cualquier grupo de individuos uno tras otro.

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EL MODELO DE LAS NORMAS

RONALD DWORKIN

El positivismo

El derecho es una creación humana. Es una suma de convenciones en la cual existen tres principios o dogmas básicos:

El derecho de una comunidad es un conjunto de normas especiales usadas directa o indirectamente por la comunidad con el propósito de determinar qué comportamiento será castigado o sometido a coerción por los poderes públicos. Estas normas especiales pueden ser identificadas y distinguidas mediante criterios específicos de validez, por pruebas que no se relacionan con su contenido sino con su origen.
El conjunto de estas normas jurídicas válidas agota el concepto de “derecho”, de modo que si alguna de tales normas no cubre claramente el caso de alguien, entonces el caso no se puede decidir aplicando la ley. Ha de ser decidido por algún funcionario que ejerza su discreción, lo que significa ir más allá de la ley.
Decir que alguien tiene una obligación jurídica equivale a afirmar que su caso se incluye dentro de una norma jurídica válida que le exige hacer algo o que le prohíbe que los haga. En ausencia de tal norma jurídica válida no hay obligación jurídica; de ello se sigue que cuando el juez decide un conflicto ejerciendo su discreción no está imponiendo un derecho jurídico en lo referente a ese conflicto.

Normas, principios y directrices políticas

Las normas son aplicables a la manera de disyuntivas. Si los hechos que estipula una norma están dados, entonces o bien la norma es válida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la decisión.

Los principios no establecen consecuencias jurídicas que se sigan automáticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas. Cuando decimos que un determinado principio es un principio de nuestro derecho, lo que eso quiere decir es que el principio es tal que los funcionarios deben tenerlo en cuenta, si viene al caso, como criterio que les determine a inclinarse en uno u otro sentido. Los principios pueden inducirse de las normas. Muchas veces los principios terminan derrotando a las normas.

De estas definiciones se pueden establecer diferencias entre principios y normas:

Los principios tienen una dimensión que falta en las normas: la dimensión del peso o importancia. Cuando los principios se infiere, quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno.
Si se da un conflicto entre normas, una de las dos puede no ser válida.

Los principios y el concepto de derecho

Los principios desempeñan un papel esencial en los argumentos que fundamentan juicios referentes a determinados derechos y obligaciones jurídicas. Una vez decidido el caso podemos decir que el fallo crea una norma determinada.

Algunos principios son obligatorios como derecho y han de ser tenidos en cuenta por los jueces y juristas que toman decisiones de obligatoriedad jurídica. Desde este punto de vista el derecho incluye tanto a principios como normas.

Por otra parte se puede negar que los principios puedan ser obligatorios. En este caso el juez va más allá de las normas que están obligado a aplicar, en busca de principios extrajurídicos que es libre de seguir si lo desea.

La discreción

Sentido débil: Cuando alguien está encargado de tomar decisiones sujetas a las normas establecidas por una autoridad determinada
- Las normas que debe aplicar un funcionario no se pueden aplicar mecánicamente sino que exigen discernimiento.
- El funcionario tiene la autoridad final para tomar una decisión que no puede ser revisada ni anulada por otro funcionario.
Sentido fuerte: en lo que respecta a algún problema no está vinculado por estándares impuestos por la autoridad.

La regla de reconocimiento

La regla de reconocimiento que ofrece el positivismo es meramente descriptiva. Por ello es muy fácil saber si una norma forma parte o no de un sistema jurídico. No es necesario hacer consideraciones morales. Esto funciona en el 99 % de los casos, pero hay un 1 % de los casos en que no funcionan. Estos casos son aquellos donde las normas producen resultados inaceptables. La única forma de resolver este tipo de casos es entrando en una deliberación moral relacionada con principios generales del derecho.

No se pueden formular criterios que relacionen los principios con actos legislativos, ni se puede hacer que su concepto de derecho consuetudinario, que es en sí mismo una excepción al primer dogma del positivismo, sirva de algo sin abandonar por completo ese dogma.

Si tratamos a los principios como derecho, debemos rechazar el primer dogma de los positivistas, que el derecho de una comunidad se distingue de otros estándares sociales mediante algún criterio que asume la forma de una regla maestra. En ese caso debemos abandonar el segundo dogma – la doctrina de la discreción judicial – o aclararlo hasta llegar a la trivialidad. El problema del uso de la discreción es que se resuelve un caso aplicando una nueva norma con retroactividad.

Con respecto al tercer dogma, la teoría sostiene que existe una obligación jurídica cuando y solo cuando una norma jurídica establecida la impone como tal obligación. De ello se sigue que en un caso difícil – cuando no se puede encontrar tal norma establecida – no hay obligación jurídica mientras el juez no cree una nueva norma para el futuro. El juez puede aplicar esa nueva norma a las partes, pero entonces es legislación ex post facto, no la confirmación de una obligación existente.

La doctrina positivista de la discreción exigía ese punto de vista de la obligación jurídica, porque si un juez tiene discreción, no puede haber derecho ni obligación jurídica que él deba imponer. Sin embargo una vez que abandonamos esta doctrina y tratamos los principios como derecho, planteamos la posibilidad de que una obligación jurídica pueda ser impuesta tanto por una constelación de principios como por una norma establecida. Podríamos expresarlo diciendo que existe una obligación jurídica siempre que las razones que fundamentan tal obligación, en función de diferentes clases de principios jurídicos obligatorios, son más fuertes que las razones o argumentos contrarios.

La forma de resolver los casos complejos es apelando a los principios generales del derecho. Estos principios ya están en el ordenamiento. El juez no crea derecho, el juez no posee discreción. El juez debe buscar la mejor solución al caso utilizando su reflexión moral y su conocimiento a fin de interpretar el ordenamiento jurídico pero sin crear derecho.

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FORMALISMO Y ESCEPTICISMO ANTE LAS REGLAS

HERBERT HART

La textura abierta del derecho

Hay dos recursos principales para comunicar las pautas de conducta. El primero es la legislación y el segundo el precedente.

El ámbito discrecional que deja el lenguaje puede ser muy amplio; de modo que si bien la conclusión puede no ser arbitraria o irracional, es, en realidad, una elección. Cualquiera sea la técnica, precedente o legislación, que se escoja para comunicar pautas o criterios de conducta, y por mucho que estos operen sin dificultades respecto de la gran masa de casos ordinarios, en algún punto en que su aplicación se cuestione, las pautas resultaran ser indeterminadas; tendrán lo que se ha dado en llamar una “textura abierta”.

Los legisladores humanos no pueden tener tal conocimiento de todas las posibles combinaciones de circunstancias que el futuro puede deparar. Esta incapacidad para anticipar trae consigo una relativa indeterminación de propósitos. Cuando el caso no contemplado se presenta, confrontamos las cuestiones en juego y podemos entonces resolver el problema eligiendo entre los intereses en conflicto de la manera más satisfactoria. Al hacerlo habremos hecho más determinado nuestro propósito inicial, y, de paso, habremos resuelto una cuestión sobre el significado que, a los fines de esta regla, tiene una palabra general.

El vicio conocido en la teoría jurídica como formalismo o conceptualismo consiste en una actitud hacia las reglas verbalmente formuladas que procura encubrir y minimizar la necesidad de tal elección, una vez que la regla general ha sido establecido.

La discrecionalidad judicial

Los tribunales que resuelven un caso posterior pueden llegar a una decisión contraria a la de un precedente restringiendo la regla extraída de este, y acogiendo alguna excepción antes no considerada, o que, si lo fue, quedo abierta. Este proceso de “distinguir” el caso anterior implica hallar alguna diferencia jurídicamente relevante entre aquel y el caso presente, y la clase de tales diferencia nunca pueden ser determinadas en forma exhaustiva. Por otra parte, al seguir un precedente el tribunal pueden dejar a un lado una restricción que aparece en la regla tal como fue formulada en el caso anterior, en base a que ella no es exigida por ninguna regla establecida por ley o por un precedente previo. Hacer esto es ampliar la regla.

La textura abierta del derecho significa que hay áreas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunales o por los funcionarios que procuran hallar un compromiso, a la luz de las circunstancias, entre los intereses en conflicto, cuyo peso varia de caso a caso.

Cuando se agotan las normas los jueces, haciendo uso de su discrecionalidad crean nuevo derecho.

En todo sistema jurídico hay un importante y amplio campo abierto al ejercicio de la discreción por los tribunales y por otros funcionarios, quienes la ejercen fijando el contenido de criterios o pautas inicialmente vagos, resolviendo las incertidumbres de las leyes, o desarrollando y acondicionando las reglas que solo han sido comunicadas en forma muy general por los precedentes revestidos de autoridad. El escepticismo ante las reglas es un mito.

Para que haya tribunales tiene que haber reglas jurídicas que los constituyan, y que estas en consecuencia no pueden ser a su vez simples predicciones de las decisiones de los tribunales. Los ejemplos es los que este tipo de teoría se ha apoyado con más frecuencia están tomados de reglas primarias que imponen deberes o acuerdan derechos o potestades a particulares.

Definitividad e infalibilidad de la decisión judicial

Los tribunales consideran a las reglas jurídicas no como predicciones, sino como criterios o pautas a seguir, que son lo suficientemente determinados, a pesar de su textura abierta, como para limitar, aunque no para excluir, su discreción.

Incertidumbre de la regla de reconocimiento

El formalismo (las leyes son completas y no poseen vaguedad) y el escepticismo ante las reglas son grandes exageraciones. La verdad se encuentra en el medio.

Los jueces ejerciendo potestades creadoras que determinan los criterios últimos para comprobar la validez de las propias normas que les confieren jurisdicción en tanto que jueces. La posibilidad de que haya tribunales que en cualquier momento dado tengan autoridad para decidir estas cuestiones limites referentes a los últimos criterios de validez, depende meramente del hecho de que, en ese momento, la aplicación de dichos criterios a una vasta área del derecho, que incluye las reglas que confieren aquella autoridad, no origine dudas, aunque si la originen su preciso ámbito y alcance.

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SECCIÓN A: DATOS DEL CASO

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TEORÍA DEL ESTADO

RESUMEN PARA EL PRIMER PARCIAL

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