RESUMEN DEL ARTÍCULO DE LA Dra. ISABEL CRISTINA JARAMILLO
LAS DISTINCIONES
Sexo: diferencias biológicas, distingue entre machos y
hembras.
Género: características que socialmente se atribuyen a las
personas de uno y otro sexo. Los atributos de género son femeninos o
masculinos. Se consideran atributos femeninos la delicadeza en los
comportamientos, la no violencia, el altruismo, la inclinación por las tareas domésticas,
la belleza. Como masculino se considera la brusquedad, la violencia, la
competitividad, la fealdad.
Lo importante socialmente no es
el sexo, sino el género.
Ha surgido toda una corriente identificada como “masculinista” donde hay dos
posiciones:
Masculinistas mitopoiéticos: la
principal consecuencia que ha tenido la industrialización para los hombres es
la ausencia del padre, lo que ha generado fallas en el proceso de identidad
masculina. Reivindican valores asociados a lo masculino.
Masculinistas profeministas:
creen que las sociedades en las que vivimos son patriarcales y que deben ser
transformadas no solo por el bien de las mujeres sino también por el de los
hombres.
EL FEMINISMO
Se considera feminista al
conjunto de personas, acciones y teorías que asumen un compromiso político con
la idea de que dentro de las sociedades contemporáneas las mujeres son las
perdedoras del juego social, o lo que es lo mismo, al compromiso con la idea de
que nuestras sociedades son patriarcales, es decir, aquellas en las que existe
una supremacía de lo masculino.
El asunto del uso de esta
etiqueta no ha estado exento de debate:
Utilidad
del agrupamiento bajo un denominador común: las mujeres blancas de clase media
pretenden ser representantes del feminismo cuando de hecho ellas son las únicas
que tienen acceso realmente al debate académico.
Uso
de la etiqueta desde el punto de vista de la realidad social: las mujeres ya lograron
aquello a lo que podían aspirar.
Existencia
de una teoría feminista: no puede ser teoría una explicación que parte de un
postulado político.
Tipos de feminismos según los modos de entender la opresión
Feminismos de la igualdad
Feminismos liberales clásicos: buscan la igualdad en las oportunidades. Llevaron adelante las luchas por el sufragio en los siglos XIX y XX.
Feminismos liberales sociales: buscan la igualdad en las oportunidades materiales.
Feminismo de la diferencia o culturales: reconocen la diferencia entre el razonamiento moral de hombres y mujeres. Las mujeres parten de la tesis de la conexión mientras que los hombres parten de la tesis de la separación.
Feminismos radicales: sostienen que el género es la estructura social predominante y que el problema de las mujeres es un problema de falta de poder. Las mujeres se convierten en objetos de intercambio
Tipos de feminismos según la prioridad que se le da al factor del
género en la comprensión de la opresión de los individuos
Feminismos
esencialistas de genero
Feminismos
antiesencialistas de genero
LA CRITICA FEMINISTA AL DERECHO
Critica teórica al derecho
El
derecho, como producto de sociedades patriarcales, ha sido construido desde el
punto de vista masculino y por eso refleja y protege los valores y atiende a
sus necesidades e intereses.
Cuando
el derecho protege los intereses y necesidades de las mujeres e introduce su
punto de vista, en su aplicación por instituciones e individuos moldeados por
la ideología patriarcal, ha desfavorecido a las mujeres.
Instituciones jurídicas sometidas a la crítica feminista
Las feministas liberales clásicas
se dirigieron contra las normas jurídicas que excluían a las mujeres como
destinatarias de ciertos derechos (voto y aborto).
Las feministas liberales sociales
atacaron las normas relacionadas con el derecho social.
Las feministas culturales se
centraron en el derecho de familia.
Las feministas radicales se
centraron en derechos sexuales.
Los métodos feministas
Pregunta por las mujeres: introducir la pregunta por las consecuencias diferenciadas por género que pueden derivarse de las normas jurídicas cuando estas son aplicadas.
Razón práctica femenina: lo importante es considerar las múltiples variables para lograr integraciones y reconciliaciones creativas.
Creación de conciencia: creación colectiva de conocimiento a partir de la puesta en común de las experiencias de vida de las mujeres
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Toda
persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido
por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede
ser privado de la vida arbitrariamente.
En
los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por
los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal
competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con
anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a
delitos a los cuales no se la aplique actualmente.
No
se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
En
ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes
conexos con los políticos.
No
se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del
delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le
aplicará a las mujeres en estado de gravidez.
Toda
persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o
la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos.
No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de
decisión ante autoridad competente.
Consideraciones jurisprudenciales sobre el derecho a la vida
Sobre la libertad: Toda persona tiene el derecho de organizar, con
arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y
convicciones.
Sobre la vida privada: La maternidad forma parte esencial del libre
desarrollo de la personalidad de las mujeres. La Corte considera que la
decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e
incluye, en el presente caso, la decisión de ser madre o padre en el sentido
genético o biológico.
Interpretación art. 4.1: “derecho a la vida”
Interpretación
conforme al sentido corriente de los términos
Interpretación
sistemática e histórica
Interpretación
evolutiva
Comienzo de vida humana: La Corte considera que se trata de una
cuestión valorada de diversas formas desde una perspectiva biológica, médica,
ética, moral, filosófica y religiosa, y coincide con tribunales internacionales
y nacionales, en el sentido que no existe una definición consensuada sobre el
inicio de la vida.
Concepción: La prueba científica concuerda en diferenciar dos
momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación
y la implantación. El Tribunal observa que sólo al cumplirse el segundo momento
se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción. Si un embrión
nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no
recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su
desarrollo. La Corte entiende que el término “concepción” no puede ser
comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado
que un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación
no sucede.
La expresión “en general”: La interpretación literal indica que
dicha expresión se relaciona con la previsión de posibles excepciones a una
regla particular.
El embrión: La Corte ha considerado que la protección al embrión no
debe ser de tal magnitud que no se permitan las técnicas de reproducción
asistida o, particularmente, la FIV. En ese sentido, dicha práctica
generalizada está asociada al principio de protección gradual e incremental -y
no absoluta- de la vida prenatal y a la conclusión de que el embrión no puede ser entendido como persona.
Conclusión de la interpretación del Artículo 4.1
La Corte ha utilizado los diversos métodos de
interpretación, los cuales han llevado a resultados coincidentes en el sentido
de que el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo
4.1 de la Convención Americana.
Asimismo, luego de un análisis de
las bases científicas disponibles, la Corte concluyó que la “concepción” en el
sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se
implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a
la aplicación del artículo 4 de la Convención.
Además, es posible concluir de las palabras “en general” que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general.
DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS
Es un delito pluriofensivo y
continuo. Esta violación múltiple y continua está caracterizada por:
La
privación de la libertad
La
intervención directa de agentes estatales o la aquiescencia de éstos
La
negativa de reconocer la detención y de revelar la suerte o el paradero de la
persona interesada
Los delitos de lesa humanidad y las leyes de caducidad
Esta ley no es compatible con la CADH.
Uruguay, en el caso Gelman, debe hacer una adecuación normativa. Los derechos
humanos no son plebiscitables. Ante el conflicto entre DDHH y democracia prima
la convención.
Los crímenes de lesa humanidad
son:
Imprescriptibles
Inamnistiables
Inconmutables
Existe el Derecho a la Verdad,
que es aquel derecho de la comunidad a saber qué pasó. Este derecho es una
construcción jurisprudencial.
Además del derecho a la verdad,
la desaparición forzada de personas viola los siguientes derechos:
A
las garantías judiciales y a la protección judicial
A
la vida
A
la integridad personal
A
la libertad personal
Los estados responsables de
desaparición forzada de personas tienen la obligación de sancionar estas
violaciones en forma seria y efectiva.
Toda persona tiene derecho a la
libertad y a la seguridad personal. Nadie puede ser privado de su libertad
física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las
Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas
conforme a ellas.
Nadie puede ser sometido a
detención o encarcelamiento arbitrarios. Toda persona detenida o retenida debe
ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del
cargo o cargos formulados contra ella.
Toda persona detenida o retenida
debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la
ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de
un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el
proceso.
María macarena en el caso Gelman vs Uruguay fue víctima de desaparición forzada de personas desde su nacimiento hasta que conoció su verdadera identidad. Esto amplia la definición de desaparición forzada de personas.
LIBERTAD DE EXPRESIÓN
La LIBERTAD DE EXPRESIÓN en la Constitución Nacional Argentina
Art. 14: Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes
derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: De
trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar
a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio
argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y
disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente
su culto; de enseñar y aprender.
Art. 32: El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la
libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal.
La LIBERTAD DE EXPRESIÓN en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
CADH – Artículo 13. Libertad de pensamiento y de expresión
Toda
persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir
y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento de su elección.
El
ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades
ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser
necesarias para asegurar:
el respeto a los derechos o a la reputación de los
demás, o
la protección de la seguridad nacional, el orden
público o la salud o la moral públicas.
No se puede restringir el derecho de
expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles
oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas,
o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera
otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y
opiniones.
Los
espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el
exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la
infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
Estará
prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del
odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o
cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de
personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u
origen nacional.
Interpretación de la Corte IDH
La libertad de expresión dos
dimensiones:
Dimensión individual: implica que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo. Derecho a buscar, recibir y difundir.
Dimensión social: implica un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno
Sobre la primera dimensión, la
libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a
hablar o escribir, sino que comprende, además, inseparablemente, el derecho a
utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo
llegar al mayor número de destinatarios. En este sentido, la expresión y la
difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una
restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en
la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente.
Con respecto a la segunda
dimensión del derecho consagrado en el artículo 13 de la Convención, la social,
es menester señalar que la libertad de expresión es un medio para el
intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a
tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el
derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias.
La Corte considera que ambas
dimensiones poseen igual importancia y deben ser garantizadas en forma
simultánea. Hay una fuerte vinculación entre libertad de expresión y
democracia.
Los medios de comunicación
Sirven para materializar el
ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de
funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello
es indispensable la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio
respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garantía
de protección a la libertad e independencia de los periodistas.
Restricciones a la libertad de expresión
Para que la responsabilidad
ulterior pueda establecerse válidamente, según la Convención, es preciso que se
reúnan varios requisitos, a saber:
La existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas,
La definición expresa y taxativa de esas causales por la ley,
La legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y
Que esas causales de responsabilidad sean “necesarias para asegurar” los mencionados fines.
Colegiación de los periodistas
El concepto de orden público
reclama que, dentro de una sociedad democrática, se garanticen las mayores
posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más
amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto.
Las razones de orden público que
son válidas para justificar la colegiación obligatoria de otras profesiones no
pueden invocarse en el caso del periodismo, pues conducen a limitar de modo
permanente, en perjuicio de los no colegiados, el derecho de hacer uso pleno de
las facultades que reconoce a todo ser humano el artículo 13 de la Convención,
lo cual infringe principios primarios del orden público democrático sobre el
que ella misma se fundamenta.
No se puede colegiar
obligatoriamente porque no se puede reglamentar el pensamiento y la expresión.
Derecho de rectificación o respuesta
El país debe garantizar el
derecho a réplica como sea. Se puede garantizar por decreto, ordenanza, y de
cualquier otra forma legal que lo permita.
Leyes formales son aquellas
dictadas por los órganos legislativos.
Leyes materiales son cualquier
norma dictada por cualquier poder.
Para garantizarme el derecho
basta cualquier forma normativa, pero para limitar un derecho fundamental se
necesita una ley formal.
OG 11 – COMITÉ DE DD HH
Toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estarán prohibidas por la ley. En opinión del Comité, estas prohibiciones, necesarias, son plenamente compatibles con el derecho a la libertad de expresión, cuyo ejercicio implica deberes y responsabilidades especiales.
Del derecho a la libertad se desprende la igualdad. Si a todo hombre debe reconocérsele aquel derecho con los contenidos fundamentales a que hemos aludido, todos los hombres participan de una igualdad elemental de status en cuanto personas jurídicas. Tal es el concepto básico de la llamada igualdad civil, consistente en eliminar discriminaciones arbitrarias entre las personas. La igualdad importa un grado suficiente de razonabilidad y de justicia en el trato que se depara a los hombres.
Lo mismo que la libertad, la igualdad merece verse como un principio general y un valor en nuestra constitución: el principio de igualdad y el valor igualdad.
Conviene advertir que la igualdad elemental que consiste en asegurar a todos los hombres los mismos derechos requiere, imprescindiblemente, algunos presupuestos de base:
que el Estado remueva los obstáculos de tipo social, cultural, político, social y económico, que limitan “de hecho” la libertad y la igualdad de todos los hombres;
que mediante esa remoción exista un orden social y económico justo, y se igualen las posibilidades de todos los hombres para el desarrollo integral de su personalidad;
que a consecuencia de ello, se promueva el acceso efectivo al goce de los derechos personales de las tres generaciones por parte de todos los hombres y sectores sociales.
La constitución argentina consagra en su artículo 16 la igualdad “ante la ley”.
Como aspecto secundario, el mismo artículo 16 suprime las prerrogativas de sangre o de nacimiento, los títulos de nobleza y los fueros personales. La misma norma declara que todos los habitantes son admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad, y que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.
El derecho judicial en materia de igualdad
El derecho judicial ha pormenorizado, desde la jurisprudencia de la Corte Suprema, los alcances de la igualdad. Un extracto de sus principios arroja el siguiente repertorio:
la igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentran en iguales situaciones;
por eso, implica el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias;
la regla de igualdad no es absoluta, ni obliga al legislador a cerrar los ojos ante la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que pueden presentarse a su consideración; lo que aquella regla estatuye es la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categoría, grupo o clasificación que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias u hostiles;
la razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igualdad, con lo que queda entendido que el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que irroguen trato diferente entre los habitantes, a condición de que el criterio empleado para discriminar sea “razonable”;
las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias, y por arbitrarias han de estimarse las que carecen de toda razonabilidad, las persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos favores o privilegios, etc.
En el derecho judicial emanado de la Corte Suprema, funcionan dos principios básicos acerca de la igualdad:
Sólo puede alegar la inconstitucionalidad de una norma a la que se reputa desigualitaria, aquél que padece la supuesta desigualdad;
La garantía de la igualdad está dada a favor de los hombres contra el Estado, y no viceversa.
La discriminación
Las discriminaciones arbitrarias configuran una negación de la igualdad.
Algo que aparentemente puede presentarse como lesivo de la igualdad y, muy lejos de ello, es o puede ser un tramo razonable para alcanzarla, es la llamada discriminación “inversa”. En determinadas circunstancias que con suficiencia aprueben el test de la razonabilidad, resulta constitucional favorecer a determinadas personas de ciertos grupos sociales en mayor proporción que a otras, si mediante esa “discriminación” se procura compensar y equilibrar la marginación o el relegamiento desigualitarios que recaen sobre aquellas personas que con la discriminación inversa se benefician. Se denomina precisamente discriminación inversa porque tiende a superar la desigualdad discriminatoria del sector perjudicado por el aludido relegamiento.
El problema de la violación de la igualdad por la jurisprudencia contradictoria
La jurisprudencia de la Corte Suprema tiene establecido que la desigualdad derivada de la existencia de fallos contradictorios no viola la igualdad, y que es únicamente el resultado del ejercicio de la potestad de juzgar atribuida a los diversos tribunales, que aplican la ley conforme a su criterio. La desigualdad inconstitucional tiene que provenir del texto mismo de la norma, y no es tal la que resulta de la interpretación que hacen los jueces cuando aplican esa norma según las circunstancias de cada caso.
La variación temporal en la interpretación y aplicación judiciales de la ley penal
Entendemos que cuando en un tiempo determinado el derecho judicial tiene declarada inconstitucional una norma penal, y posteriormente cambia esa jurisprudencia considerándola constitucional, quienes cometieron la conducta atrapada por esa norma penal en el período en que estaba judicialmente declarada inconstitucional deben ser absueltos, aunque al momento de sentenciarse sus causas ya esté en vigor la ulterior jurisprudencia opuesta. Ello es así porque damos por cierto que el “derecho” vigente a la fecha de la conducta presuntamente delictuosa por la que se los somete a proceso penal no era solamente la norma legal (que subsiste incólume en su vigencia normológica) sino la “norma legal más la interpretación judicial” que la Corte hacía de ella declarándola inconstitucional.
La igualdad en las relaciones privadas
Nuestra constitución consagra algunos aspectos de la igualdad privada. Así, en el artículo 14 bis, establece expresamente que se debe igual salario por igual trabajo, con lo que impide la discriminación arbitraria del empleador entre sus dependientes en materia de remuneraciones.
Como principio general puede, también, decirse que si la regla de razonabilidad se extiende a los actos de los particulares para obligar a que tales actos tengan un contenido razonable, todo trato arbitrariamente desigualitario (o sea, irrazonable) que un particular infiere a otros particulares que frente a él se hallan en condiciones similares, viola la igualdad en las relaciones privadas.
La igualdad en la admisión de los empleos
Un aspecto de la igualdad expresamente mencionado en la constitución es la libre admisión en los empleos sin otra condición que la idoneidad.
Si en sentido lato puede hablarse de un derecho “al” empleo de todos los habitantes, ello sólo significa la pretensión o expectativa de acceder a un empleo conforme a la idoneidad. No tratándose todavía de un verdadero opera mediante nombramiento u otra forma de incorporación a la administración pública; producido ese ingreso, surgen los derechos “del” empleo.
Si bien la idoneidad en cuanto “aptitud” depende de la índole del empleo, y se configura mediante condiciones diferentes, razonablemente exigibles según el empleo de que se trata, podemos decir en sentido lato que tales condiciones abarcan la aptitud técnica, la salud, la edad, la moral, etcétera.
Al contrario, y como principio, no son condición de idoneidad: el sexo, la religión, las creencias políticas, etc., por lo que sería inconstitucional la norma que discriminara apoyándose en esos requisitos.
La igualdad en los impuestos y las cargas públicas
El artículo 16 estipula que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas. El concepto de igualdad fiscal es, meramente, la aplicación del principio general de igualdad a la materia tributaria, razón por la cual decimos que:
todos los contribuyentes comprendidos en una misma categoría deben recibir igual trato;
la clasificación en categorías diferentes de contribuyentes debe responder a distinciones reales y razonables;
la clasificación debe excluir toda discriminación arbitraria, hostil, injusta, etc.;
el monto debe ser proporcional a la capacidad contributiva de quien lo paga, pero el concepto de proporcionalidad incluye el de progresividad;
debe respetarse la uniformidad y generalidad del tributo.
PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN
DERECHOS HUMANOS EN EL SISTEMA INTERAMERICANO
CADH – Artículo 24. Igualdad ante la ley
Todas las personas son iguales
ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual
protección de la ley.
La igualdad
Igualdad legal no es lo mismo que
igualdad real. La igualdad legal es
la contenida en las leyes, la igualdad
real debe ser alcanzada mediante políticas públicas implementadas para los
grupos vulnerables. Cuando se afecta la igualdad surge la discriminación.
La discriminación se divide en dos:
Discriminación positiva: son
políticas públicas positivas para remover obstáculos. La más palpable es el
primer asiento del colectivo. También se la conoce como “Acción afirmativa” y son acciones para fortalecer
debilidades donde el estado se obliga para mejorar en ciertos aspectos donde se
observan falencias. Tiende a eliminar desigualdades. Por ejemplo la ley de
cupos. Test de adecuación de medios a fines debe obedecer a criterios razonables.
Discriminación negativa: dentro
de este aspecto está la estigmatización (esto es la base de la formación de las
fuerzas de seguridad en todos los países de la región). Es aquella donde se
discrimina por alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
Categoría sospechosa: cuando se discrimina por ejemplo
cuando la mujer no tiene la fuerza suficiente para levantar algo.
Categorías especialmente protegidas: Niños, ancianos,
mujeres y discapacitados.
Interpretación de la Corte IDH
La Corte ha sostenido que no toda
distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad
humana. Asimismo, esta Corte ha distinguido entre distinciones y
discriminaciones, de forma que las primeras constituyen diferencias compatibles
con la Convención Americana por ser razonables, proporcionales y objetivas,
mientras que las segundas constituyen diferencias arbitrarias que redundan en
detrimento de los derechos humanos.
La Corte considera necesario señalar que el deber de respetar y garantizar el principio de la igualdad ante la ley y no discriminación es independiente del estatus migratorio de una persona en un Estado.
Los derechos humanos son los
derechos que tienen las personas por el solo hecho de ser personas. Son
interdependientes, indivisibles y universales.
Todo ser humano tiene derechos
frente al Estado, se trata de derechos inherentes a la persona humana, son
derechos que se afirman frente al poder público. Estamos en presencia de una
relación de alteridad donde no hay reciprocidad, ya que el Estado es titular de
una obligación, sin recibir una prestación, y la persona humana es titular de
un derecho.
El Estado debe:
Respetar
Garantizar
Prevenir
Investigar
Sancionar
Adecuar
su ordenamiento jurídico interno (eliminando la legislación contraria a la
Convención y dictando las normas necesarias para garantizar los derechos que la
convención establece).
Todo ello sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas
o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.
El RESPETO a los derechos humanos implica que la actuación de los
órganos del Estado no puede traspasar los límites que le señalan los derechos
humanos.
La GARANTÍA impone al Estado el deber de asegurar la efectividad de
los derechos humanos con todos los medios a su alcance. Todo ciudadano debe
disponer de medios judiciales sencillos y eficaces para la protección de sus
derechos. La garantía implica que existan medios para asegurar la reparación
ante eventuales daños causados.
CADH – Artículo 1. Obligación de respetar los derechos
Los
Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición social.
Para
los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.
CADH – Artículo 2. Deber de adoptar disposiciones de derecho interno
Si en el ejercicio de los
derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado
por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a
las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades.
Bases de la inherencia
Para las Escuelas de Derecho
Natural, la base del arraigo está en la esencia humana. Las bases de justicia
natural que emergen de dicha naturaleza deben ser expresadas en el derecho
positivo.
Fue en Inglaterra donde emergió
el primer documento significativo que establece limitaciones de naturaleza
jurídica al ejercicio del poder del Estado frente a sus súbditos: la Carta
Magna de 1215, la cual junto con el Habeas Corpus de 1679 y el Bill of Rights
de 1689, pueden considerarse como precursores de las modernas declaraciones de
derechos. Sin embargo, estos documentos, no se fundan en derechos inherentes a
la persona sino en conquistas de la sociedad. Más que el reconocimiento de
derechos establecen deberes para el gobierno.
Las primeras manifestaciones
concretas de declaraciones de derechos individuales las encontramos en las
revoluciones de Independencia Norteamericana e Iberoamericana, así como en la
Revolución Francesa.
Lo que hoy se conoce como
derechos civiles y políticos son conocidos como la “primera generación” de los
derechos humanos. Su objeto es la tutela de la libertad, la seguridad y la
integridad física y moral de la persona, así como de su derecho a participar en
la vida pública.
Posteriormente, apareció la
noción de derechos económicos, sociales y culturales, que se refieren a la
existencia de condiciones de vida y acceso a los bienes materiales y culturales
en términos adecuados a la dignidad inherente a la familia humana. Esta es la
que se ha llamado “segunda generación de los derechos humanos.”
Lo que en definitiva desencadenó
la internacionalización de los derechos humanos fue la conmoción histórica de
la Segunda Guerra Mundial y la creación de las Naciones Unidas. Así en el campo
internacional se ha gestado lo que se conoce como “tercera generación” de los
derechos humanos, que son llamados colectivos de la humanidad entera, como el
derecho al desarrollo, el derecho a un medio ambiente sano y el derecho a la
paz.
Consecuencias de la inherencia
El Estado de Derecho: el poder no puede
lícitamente ejercerse de cualquier manera. Más concretamente debe ejercerse a
favor de los derechos de la persona y no contra ellos.
Universalidad: todas las personas son titulares
de los derechos humanos y no pueden invocarse diferencias de regímenes
políticos, sociales o culturales como pretexto para ofenderlos o menoscabarlos.
Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes
entre sí.
Transnacionalidad: los derechos humanos
no dependen de la nacionalidad de la persona o del territorio donde se
encuentre.
Irreversibilidad: la dignidad humana no
admite relativismos. Los derechos humanos son irrevocables.
Progresividad: siempre es posible
extender el ámbito de protección a derechos que anteriormente no gozaban de la
misma.
Los derechos humanos se afirman frente al poder público
Los derechos humanos implican
obligaciones a cargo del gobierno. Él es el responsable de respetarlos,
garantizarlos o satisfacerlos y, por otro lado, en sentido estricto, sólo él
puede violarlos.
El respeto y garantía de los derechos civiles y políticos
Estos son derechos inmediatamente
exigibles. En su conjunto, estos derechos expresan una dimensión más bien
individualista. Se trata de derechos que se ejercen frente al Estado y proveen
a su titular de medios para defenderse frente al ejercicio abusivo del poder
público.
El respeto a los derechos humanos implica que la actuación de los
órganos del Estado no puede traspasar los límites que le señalan los derechos
humanos.
La garantía impone al Estado el deber de asegurar la efectividad de
los derechos humanos con todos los medios a su alcance. Todo ciudadano debe
disponer de medios judiciales sencillos y eficaces para la protección de sus
derechos. La garantía implica que existan medios para asegurar la reparación
ante eventuales daños causados.
La satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales y
de los derechos colectivos
Su exigibilidad está condicionada
a la existencia de recursos. Las obligaciones que asumen los Estados respecto
de ellos esta vez son de medio o comportamiento. El control de cumplimiento
escapa a la esfera judicial y su protección es confiada a instituciones
político-técnicas.
Limitaciones ordinarias a los derechos humanos
Alcance: las limitaciones están
referidas a conceptos jurídicos indeterminados como “orden público”.
Forma: el poder ejecutivo no está
facultado para aplicar más limitaciones que las que previamente hayan sido
recogidas en una ley del poder legislativo.
Las limitaciones a los derechos humanos bajo estados de excepción
La suspensión de garantías está
sujeta a cierto número de condiciones:
Estricta
necesidad.
Proporcionalidad.
Temporalidad.
Respeto
a la esencia de los derechos humanos.
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LA INTEGRACION DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD FEDERAL
Pensando en la futura
participación de la Argentina en un proceso de integración tipo supranacional,
se contempla la aprobación de tratados que deleguen competencias y jurisdicción
a organizaciones supraestatales. Con ello se consiente no solo la salida de
competencias sino también el ingreso de normas convencionales internacionales.
El instrumento elegido aquí es una fórmula constitucional puente plena.
El art 75 inc. 22 establece que
los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. Y que los
siguientes tratados tienen jerarquía constitucional:
La
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
la
Declaración Universal de Derechos Humanos;
la
Convención Americana sobre Derechos Humanos;
el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo;
la
Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio;
la
Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial;
la
Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la
Mujer;
la
Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes;
la
Convención Sobre los Derechos del Niño;
Todos ellos en las condiciones de
su vigencia (significa con las reservas que hizo el Estado y de acuerdo a la
jurisprudencia establecida), no derogan artículo alguno de la primera parte de
esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos.
Los demás tratados y convenciones
sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el
voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara
para gozar de la jerarquía constitucional. Ellos son:
Convención
sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y delitos de lesa
humanidad.
Convención
interamericana sobre desaparición forzada de personas
Convención
sobre los derechos de las personas con discapacidad
Los tratados internacionales son
actos federales complejos.
El bloque de constitucionalidad
federal queda entonces conformado por:
Constitución Nacional y Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional.
Art 10. Abuso del derecho: El ejercicio regular de un derecho propio
o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito
ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que
excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio
abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la
reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.
El abuso del derecho es el
ejercicio de un derecho subjetivo en forma irrestricta, sin límites, y sin
respeto por el otro. En nuestro derecho es contemplado objetivamente desde
1968, ya que el código de Vélez Sarsfield no
lo contemplaba. Para Vélez Sarsfield los derechos eran irrestrictos. El
código de 1968 incorporó el abuso del derecho, ya que tiene un mayor sentido
social. El ejercicio regular de un derecho quiere decir correcto.
El abuso del derecho es un
instituto indispensable para la convivencia humana, en aras de edificar una
sociedad más justa, solidaria y segura. Surge como límite genérico impuesto al
ejercicio de los derechos subjetivos en el mundo occidental. El ejercicio de un
derecho subjetivo debe tener en cuenta el interés de los demás.
Los derechos individuales están
limitados por los justos intereses de los demás, la admisión del instituto del
abuso del derecho deviene así una consecuencia necesaria de la convivencia
humana.
Este instituto nació como una
reacción contra el liberalismo individualista. Esta teoría aparece como una
reacción contra la rigidez de las disposiciones legales y la aplicación mecánica
del derecho. Los jueces deben hacer un uso restrictivo de este remedio
excepcional para evitar el “abuso del abuso del derecho”.
El rol precursor de la
jurisprudencia pertenece a los fallos dictados en 1855 por el Tribunal de
Colmar y la Corte de Casación de Lyon en 1856, que fundándose en la falta de
interés del propietario declaró ilegitimo que este hubiera abierto un pozo en
su propiedad para interceptar la napa subterránea de agua volcándola con bombas
a un arroyo, ocasionando daño al vecino que se servía de esa napa. El tribunal
francés aplico el criterio subjetivo
que funda el acto abusivo en la intención
de perjudicar a otro, sin que su actuación origine un beneficio propio.
El surgimiento del abuso del derecho depende entonces, desde el punto de vista subjetivo, de los siguientes elementos:
Intención de causar perjuicio;
Acción culposa o negligente;
Inexistencia de un interés serio y legítimo para la gente.
La concepción objetiva es calificada como finalista o funcional. Habría abuso del derecho cuando este se
ejerce en oposición a los fines
económicos y sociales que inspiraron la ley que los contiene. Cada vez que
el interés social dañado por ese ejercicio tenga más envergadura o sea más
considerable que el interés social protegido por ese derecho subjetivo, se
producirá lo que Campion llama “ruptura del equilibrio de los intereses en
presencia”.
Existe una tercera posición llamada mixta o ecléctica que combina
elementos de la posición objetiva con los de la subjetiva, ambos criterios se
complementan o combinan.
La jurisprudencia argentina
establece que solo debe utilizarse cuando aparezca manifiesto el
antifuncionalismo del acto. La
jurisprudencia nacional ha receptado el criterio finalista: los
derechos subjetivos pierden su carácter cuando el titular los ejerce desviándolos
de la finalidad que justifica su existencia, contrariando los fines económicos
y sociales que inspiraron a la ley. Nuestra jurisprudencia aplicó con carácter
casi siempre restrictivo el instituto del abuso del derecho.
La Corte Suprema ha considerado que
si se violan intereses particulares de las partes el acto tiene que ser
denunciado por los sujetos interesados, en cambio, si se violan intereses
públicos o generales, la moral o las buenas costumbre, el juez puede
sancionarlo sin petición de parte en resguardo del orden público.
La tendencia mayoritaria de la jurisprudencia exige la combinación de elementos objetivos y subjetivos, enrolándose en la aplicación de la teoría mixta o ecléctica.
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Los cambios y hechos que se
operan en el mundo jurídico son consecuencia de fenómenos, por ejemplo
nacimiento o muerte. Esos hechos de la naturaleza o del hombre pueden o no
interesar a la dinámica del derecho. Pueden vincularse ciertas consecuencias
que pueden consistir en la adquisición, modificación o pérdida de un derecho
subjetivo; en este caso podemos hablar de un hecho jurídico.
Bonfante define el hecho jurídico
de la siguiente manera: se trata de cualquier condición de la que la ley hace
depender la adquisición, pérdida, o modificación de un derecho. En nuestro
código civil estaba en el art 896 y ahora reformado está en el art 257. Dice
que hecho jurídico son todos los acontecimientos susceptibles de producir
alguna adquisición modificación, transferencia o extinción de derechos u
obligaciones.
Los hechos jurídicos operan como
verdaderos motores de la vida jurídica provocando los cambios en las relaciones
de derecho entre los individuos.
Concluimos diciendo que un hecho
puede producir o no consecuencias jurídicas.
Hechos y actos jurídicos y su clasificación
Negocio jurídico
Los actos jurídicos lícitos son
denominados como “negocio jurídico”. El negocio jurídico es una manifestación
de voluntad encaminada a la consecución de un fin práctico permitido y
protegido por la ley.
Los requisitos necesarios para el
negocio son:
Declaración
unilateral o bilateral de la voluntad
La
voluntad debe ser impulsada por el logro de un fin práctico, es decir,
económico
Que
ese fin esté reconocido y amparado por el ordenamiento jurídico haciendo
producir al acto jurídico los efectos más armónicos posibles
La palabra sucesión deriva de succedere que significa la relación
entre el antecesor y el sucesor. Al antecesor le sucede el sucesor. En sentido
amplio es la sustitución de una persona por otra en una relación jurídica. En
este sentido es por causa de muerte o por inter vivos.
Ulpiano dice que la herencia no
representa a la persona del heredero sino a la del difunto como está comprobado
por múltiples argumentos del ius civile.
Actualmente hay un concepto que
es la adquisición por parte de una persona de los bienes enajenados o
abandonados por otra. Aquella (adquirente) sucede a esta (enajenante o
causante).
A título universal consiste en la
totalidad del patrimonio como un bloque y a titulo singular derechos
singulares, determinados y separados.
El derecho sucesorio o
hereditario es la cesión de derecho privado constituida por el conjunto de
normas que regulan el destino que ha de darse a las relaciones jurídicas de una
persona física cuando esta muere. Este encuadramiento de sucesiones formando uno
de los tratados del derecho privado es moderno. Ni en las instituciones
justinianeas ni en el Digesto hay sistematización de esta materia.
El derecho hereditario romano fue
sufriendo transformaciones con el correr de los siglos; estas se pueden
enmarcar en tres grandes etapas.
Primitivamente un derecho
hereditario regido por el ius civile (formalista)
apoyado en la propiedad quiritaria y en la familia agnaticia creada y sostenida
por la idea de la “potestas” cuando los términos “familia” y “hereditas” son
equivalentes.
Luego, otro periodo que se
prolonga durante la época clásica, que proyecta sobre el derecho de sucesiones
el dualismo entre el “ius civile” y el “ius honorarium” junto al derecho
sucesorio civil, el pretor aquí moldea un derecho sucesorio honorario
suavizado, evitado rigideces. Las medidas del pretor no derogaban el ius
civile. El derecho honorario se limita a designarle poseedor de los bienes del
difunto. A eso de lo llama “bonorum possessio” y a sostenerle en esta situación
que ha sido prometida por el edicto.
La tercera etapa se desarrolla en
la época imperial (derecho justinianeo). Aquí desaparece la anterior dualidad y
el derecho sucesorio nos ofrece las mismas características que en esencia ha
pasado a los códigos modernos.
El fenómeno jurídico del traspaso
puede ser debido al fallecimiento del transmitente o a verificarse por diversas
causas viviendo este. En primer caso la sucesión se llama mortis causa y en el
segundo sucesión inter vivos.
Para el derecho romano clásico la
sucesión es sinónimo de herencia. Con la muerte el patrimonio pasa en su
totalidad a uno o más herederos. En el caso de estos últimos se observa que la
sucesión es uno de los modos de adquisición del dominio.
CLASIFICACIÓN
Sucesión Universal: cuando los sucesores reciben la totalidad o
parte alícuota del patrimonio.
Sucesión universal inter vivos:
Adrogatio: adopción de una persona “sui iuris”, que así se convierte en “alieni iuris”, sucediéndole en la titularidad de su patrimonio el “pater familias” del que pasa a depender
Conventio in manum: adquisición por parte del marido de todos los derechos patrimoniales de la mujer
Sucesión universal mortis causa
Herencia, sucesión universal del Derecho Civil.
Testamentaria: cuando el difunto deja testamento designando a los herederos.
Ab intestato: cuando faltante la voluntad del difunto, los herederos son designados por la ley
Bonorum possessio (posesión de los bienes), que es la sucesión universal por edicto del pretor.
Sucesión particular o singular: cuando se trataba del traspaso de
uno o varios derechos.
Sucesión particular intervivos:
se produce en los casos de compraventa, mancipatio, etc.
Los
casos de sucesión particular por causa de muerte se denominan legados
NUEVAS TENDENCIAS EN LA DOCTRINA
Victorio Polacco, basándose en los glosadores, dice que la persona a quien se sucede en la herencia se llama hereditando o causante. Sucesor es el llamado a la herencia que ya la ha hecho suya aceptándola. Para él, el sucesor a título universal adquiere el patrimonio del difunto basándose en la teoría de los glosadores, que sostienen que la herencia es un derecho real.
Scialoja y Bonfante sostienen que la hereditas es el corolario de la organización de la familia. Con la muerte del pater el heredero asumía la dirección familiar.
REQUISITOS DE LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA
Muerte
de una persona.
Todos los pactos o contratos que tuviesen por objeto la sucesión en una persona viva son nulos de pleno de hecho.
2. Capacidad del difunto para tener herederos.
La capacidad de
tener herederos era patrimonio de quienes poseían los tres status (familia,
ciudadanía y libertad). Con respecto a la sucesión testamentaria se reconoce
una excepción: los esclavos públicos a quienes se les concedía la facultad de
testar por medio de su peculio. En síntesis, podemos decir que solo tenían
capacidad para tener herederos el páter familias y la mujer sui iuris. Para otorgar
testamento se requería además de la capacidad de derecho la de hecho.
Son incapaces de
hecho:
los impúberes
los dementes
los pródigos interdictos
los sordomudos
los condenados a la pena de muerte
los condenados por alta traición
etc.
Los incapaces para testar pueden tener herederos nombrados por la ley en la sucesión ab intestato.
3. Capacidad del heredero para poder serlo
La aptitud para
ser heredero exige que alguno sea libre y ciudadano, es decir en tiempo de
derecho clásico ser sui iuris. No gozan de capacidad para heredar:
Los célibes mayores de 25 años y menores de 60.
Los hombres casados sin hijos.
Las madres de tres a cuatro hijos menores según sean ingenuas o libertas.
Los viudos o divorciados.
4. El heredero no debía ser indigno con respecto al causante
5. Delación de la herencia o llamamiento a herencia
Poniendo a disposición de éstos a la herencia según se trate de sucesión testamentaria o ab intestato, la delatio provenía de la voluntad del difunto o de las disposiciones de la ley.
6. Adición o aceptación de la herencia
El momento
preciso en que los herederos adquieren la herencia es diferente según se trate
de herederos suyos y necesarios, o de herederos voluntarios. Los primeros
incluyen a quienes están sometidos directamente a la voluntad del páter y a los
esclavos y designados herederos en el testamento. Estos adquieren la herencia
inmediatamente.
Con respecto a
los herederos voluntarios o extraños son los demás llamados a la sucesión.
TIPOS DE SUCESIÓN
En Roma había dos formas de sucesión. Por un lado, testamentaria por otro lado ab Intestato.
Sucesión Testamentaria:
Cuando el mismo titular de derecho es quien dispone de ellos en favor de
una persona de su elección por medio de un testamento (acto destinado a
producir efectos solo después de su muerte)
Ab intestato: Cuando
por falta o nulidad del testamento es la ley la que designa el o los herederos.
Ambas formas de sucesión eran
excluyentes (o una o la otra) para algunos la sucesión testamentaria sería
anterior o simultánea con la ab intestato. Ello se basa en el texto de la ley
de las XII tablas la cual dice que primero había aparecido la sucesión
testamentaria. En cambio, otros opinan que, entre la mayoría de los diversos
pueblos, la sucesión abintestato debió preceder a la testamentaria y que el
testamento apareció más tarde como una institución anormal.
Lo fundamental en la sucesión
romana primitiva sería la transmisión de la soberanía político-religiosa del
jefe de la familia y que el traspaso de los bienes no tendría lugar sino por vía
de consecuencia.
Se debe optar por una u otra forma de sucesión.
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Al casarse la mujer salía de su
familia civil para formar parte de la familia del marido. Hay distintas
acepciones de la palabra “familia”, por ejemplo, la Ley de las XII Tablas la
aplica al conjunto del patrimonio. También hablamos de familia al referirnos a
muchas personas que están bajo la potestad de otro. Podemos considerar a la
familia civil como las personas colocadas bajo la autoridad de un jefe único y
que están ligadas por la agnatio.
En el sentido propio la familia o
proprio iure es el sometimiento de
todos los miembros a la misma autoridad de un jefe: el páter familia. El alieni
iuris serían los hijos varones. Los agnados
constituyen la familia communi iure dicta.
Ulpiano habla de la familia, la define como el conjunto de todos aquellos
individuos que estarían sujetos a la misma autoridad, si el común páter familias no hubiese muerto. La
agnación subsiste entre los que descienden de un común antepasado varón.
Familia agnaticia
Era por el vínculo. El vínculo
agnaticio se transfería por vía masculina. Es un vínculo civil que une a las
familias y que subsiste aun después de la muerte del páter familia. El rasgo
dominante era el régimen patriarcal, la soberanía del padre o abuelo paterno
quien puede excluir a sus descendientes por la emancipación. En la familia proprio
iure al desaparecer el páter familias cada uno de los varones que estaba bajo
su patria potestad se convierten en cabezas de su propia familia.
La sociedad primitiva se constituyó
en base a organismos feudales. Los organismos primitivos fueron la familia
constituidas de grupos agnaticios y por encima de ellas las tribus originarias.
Familia cognaticia
Es el parentesco natural que une
a las personas descendientes unas de otras es decir en línea directa.
Grados de parentesco
El páter familias
Es el que no tiene otro
ascendente vivo por línea masculina. La calidad de pater familias se podía
conseguir por muerte del masculino ascendente o por emancipación.
Poderes del pater familias
Sobre
la mujer
Sobre
los hijos
Sobre
los esclavos
Sobre
los hijos de otros entregados en venta.
El poder del pater familias era
originalmente absoluto.
Relaciones patrimoniales con el pater familias
Solo el pater familias tenia
derechos patrimoniales. Esto cambió con la aparición del peculio. El peculio es
una pequeña suma de dinero o una masa de bienes concedida por el pater al hijo
en goce y administración; pero no podía donarlo ni disponer de el por acto de
ultima voluntad. Existieron cuatro clases de peculio:
Peculio profecticio: se podía conceder
también al esclavo. Eran los bienes concedidos por el pater y que a la muerte
del filius pasaban automáticamente al patrimonio de aquel. La concesión del
peculio era revocable.
Peculio castrense: a partir de Augusto
se admitió que los “filius familias” fueran propietarios de los bienes
adquiridos en ocasión del servicio militar. El hijo militar disponía con
libertad del peculio y podía hacer donaciones y disponer “mortis causa”.
Peculio cuasi-castrense: bienes que el
hijo adquiría por sueldos y retribuciones en relación con sus funciones en el
palacio imperial, y más tarde por lo que provenía de toda función pública de
las profesiones liberales.
Peculio bona adventitia: reservó
exclusivamente a los hijos los bienes heredados de la madre
Acciones emergentes de la Patria Potestad
Las personas en potestad gozaban
de capacidad negocial o de obrar, pero las adquisiciones realizadas en razón de
los contratos formaban parte del patrimonio del páter.
En lo que se refiere a deudas
regía el principio opuesto.
En el derecho antiguo el páter
familias no estaba obligado por las deudas de los que estaban bajo su potestad;
en cambio en el derecho clásico el hijo se obligaba válidamente a sí mismo.
Excepciones al principio de no responsabilidad del páter
Actio de peculio et de in rem verso: Se
trata de una acción con dos condenas, una de “peculio” que hace responsable al páter,
y la otra de “in rem verso” que determina una responsabilidad en la medida del
enriquecimiento patrimonial que experimente el páter.
Actio quod iussi: si e hijo o esclavo
contratan a un tercero y el páter responden estos por la totalidad de la deuda.
Actio exercitoria: el padre que es
naviero o armador y coloca al frente de la nave como capitán a un hijo o
esclavo, se hace responsable por las obligaciones contratadas por el capitán en
uso de las atribuciones conferidas.
Actio insitoria: se hace responsable al
páter familias si pone al hijo al frente de un comercio o industria.
Actio tributaria: si hay una
insolvencia de un hijo o esclavo procede al reparto del peculio entre los
acreedores.
Ingreso a la familia
Se entra a formar parte de la
familia por nacimiento o adopción.
Por nacimiento: el procreado en justas nupcias por individuo varón de la familia. Es tal el nacido después de los 180 días de la celebración del matrimonio y antes de los 300 de su disolución.
Por adopción: acto jurídico por el cual un extraño entra como hijo en una familia.
Adoptio: el adoptante debe ser 18 años mayor que el adoptado. Solo podían adoptar los mayores de 60 años y no podían tener hijos legítimos.
Adrogatio: absorción de una familia por otra.
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