Hart contrapone su teoría contra
la teoría de Austin. Austin habla de elementos
psicológicos, que se relacionan con creencias y análisis de la amenaza,
todo ello configura una teoría predictiva. Austin decía que había órdenes
emanadas de un soberano que obligaban a todos los súbditos a cumplirlas y
estaban obligados a cumplirlos bajo amenaza de castigo. El soberano esta sobre
la ley. Austin explica la obligación desde el punto de vista de un asaltante
que amenaza con un arma a su víctima. Hart dice que esto es verse obligado, y
dice que las normas de Austin explican una parte muy pequeña del derecho.
Verse obligado es distinto a
tener una obligación. La obligación jurídica es estar obligado. Las obligaciones
surgen cuando las personas tienen obligaciones aun cuando no hay amenaza. No
importa si creemos que nos van a sancionar o no, la obligación jurídica
funciona independientemente de cual sea la probabilidad de que me vayan a
sancionar.
En la teoría del derecho de Hart
ya no hay hombres por encima de las leyes, no hay soberano fuera del alcance de
las leyes. Con respecto a las órdenes Hart dice que hay muchas leyes que dan
facultades para hacer o no hacer algo, tampoco poseen sanciones. Por ello la teoría de Austin es incompleta.
La obligación jurídica existe aun
cuando no se cumpla la sanción. Es irrelevante el elemento psicológico y el
elemento predictivo.
Desde el punto de vista del
observador (externo) solo se puede hablar de predicción. Hart introduce el
concepto del punto de vista interno o del participante. El participante acepta
las reglas desde un punto de vista interno. En el derecho las personas aceptan
las reglas jurídicas por eso obedecen las reglas en la mayoría de los casos. Al
aceptarlas reglas las personas tienen la obligación jurídica de cumplir las
reglas.
La personalidad jurídica es aquello en lo cual se van a
enraizar los derechos y obligaciones. Para poder tener derechos y contraer
obligaciones necesitamos la personalidad jurídica. Esto termina por abolir la
esclavitud. Todos los seres humanos tenemos personalidad jurídica.
Toda Persona Humana es persona jurídica. El inicio de la existencia
es desde el momento de la concepción. Es decir que ya tiene ciertos derechos
por ejemplo hereditarios o alimentos. Época de la concepción es el lapso entre
el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Los derechos y
obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente
adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona
nunca existió. El nacimiento con vida se presume.
Persona de existencia ideal son aquellos entes a los cuales
el derecho les confiere la capacidad de adquirir derechos y contraer
obligaciones. Son incapaces de ejercicio absoluto.
CAPACIDAD DE DERECHO
Es la capacidad que se tiene para ser titular de un derecho. No hay incapaces de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados. Por ejemplo los cónyuges no pueden celebrar contratos de compra venta entre sí.
CAPACIDAD DE EJERCICIO
La capacidad de ejercicio es la capacidad de hacer uso de esos derechos, es la capacidad de hecho. Potestad que tenemos de ejercer los derechos por nosotros mismos. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en el CCyCN y en una sentencia judicial. La limitación de la capacidad debe ser lo menos gravosa posible.
Personas incapaces de ejercicio
Tienen los derechos, pero no
pueden ejercerlos por sí mismos. Ellos son:
La persona por nacer (incapacidad de ejercicio absoluta)
La persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente. (incapacidad de ejercicio relativa)
La persona declarada incapaz por sentencia judicial.
Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad
Menor de edad es la persona que
no ha cumplido dieciocho años. Adolescente es la persona menor de edad que
cumplió trece años.
Los menores hasta los diez años,
son los menores impúberes y son incapaces de ejercicio absoluto. La persona
menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No
obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer
por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En
situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede
intervenir con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene
derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a
participar en las decisiones sobre su persona.
Se presume (es decir que es así
salvo prueba en contrario) que el
adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí
respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su
estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si
se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en
riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento
con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve
teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica
respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.
A partir de los dieciséis años el
adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al
cuidado de su propio cuerpo.
Emancipación
La celebración del matrimonio
antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad. La persona
emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con ciertas limitaciones.
La emancipación es irrevocable. La
nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto respecto del
cónyuge de mala fe (es aquel que sabe que existe la causal de nulidad y aun así
celebra el matrimonio) para quien cesa a partir del día en que la sentencia
pasa en autoridad de cosa juzgada.
Si algo es debido a la persona
menor de edad con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la
emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad.
Actos prohibidos a la persona emancipada
La persona emancipada no puede,
ni con autorización judicial:
Aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito;
Hacer donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito;
Afianzar obligaciones. (significa ser garante o fiador)
Actos sujetos a autorización judicial
El emancipado requiere
autorización judicial para disponer (vender) de los bienes recibidos a título
gratuito. La autorización debe ser otorgada cuando el acto sea de toda
necesidad o de ventaja evidente.
Persona menor de edad con título profesional habilitante
La persona menor de edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. Tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella.
¿TE GUSTARÍA TENER EL POWER POINT QUE SE UTILIZÓ PARA GRABAR ESTA CLASE?
Solamente tenés que hacer click en este enlace para descargarlo…
Es un atributo y un requisito del
poder. Un poder es legal cuando se ejerce de acuerdo con las leyes
establecidas. Se puede emplear la legalidad a propósito del ejercicio del poder
y la legitimidad a propósito de la titularidad: un poder legítimo es un poder
cuyo título está fundado jurídicamente, un poder legal es un poder que se
ejerce de acuerdo con las leyes. Lo contrario de un poder legítimo es un poder
de hecho, lo contrario de un poder legal es un poder arbitrario.
Se entiende por principio de
legalidad el principio de acuerdo con el cual todos los órganos del estado se
consideran que actúan dentro del ámbito de las leyes. El principio de legalidad
se considera como uno de los puntos de apoyo del estado constitucional moderno.
El poder legal es el que está
regido por las leyes y es ejercido de acuerdo con las leyes que lo rigen. En
este caso el ciudadano obedece al ordenamiento impersonal estatuido legalmente
y a los individuos puestos al frente del mismo en virtud de la legalidad formal
de las prescripciones y en el ámbito de las mismas.
En el primer nivel está el
gobierno de la ley, en el segundo nivel los gobernantes deben ejercer su propio
poder únicamente mediante la promulgación de leyes, en el tercer nivel los
jueces deben ser equitativos.
LEGITIMIDAD
Atributo del estado que consiste
en la existencia en una parte relevante de la población de un grado de consenso
tal que asegure la obediencia sin que sea necesario recurrir a la fuerza.
Los niveles del proceso de legitimación
Comunidad
política: es el grupo social con base territorial que reúne a los individuos
ligados por la división del trabajo político.
El
régimen es el conjunto de instituciones que regulan la lucha por el poder y el
ejercicio del poder.
El
gobierno es el conjunto de funciones en que se concreta el ejercicio del poder
político.
Legitimación: si determinados individuos o grupos se dan
cuenta de que el fundamento y los fines del poder son compatibles o están en
armonía con su propio sistema de creencias su comportamiento se podrá definir
como legitimación.
Impugnación de la legitimidad: si el estado es contradictorio con el propio sistema de creencias y este juicio negativo se traduce en una acción orientada a transformar los aspectos básicos de la vida política, este comportamiento podrá definirse como impugnación de la legitimidad.
En un sentido muy amplio el
contractualismo comprende todas aquellas teorías políticas que ven el origen de
la sociedad y el fundamento del poder político en un contrato, es decir en un
acuerdo tácito o expreso entre varios individuos, acuerdo que significaría el
fin de un estado de naturaleza (condición de la cual saldría el hombre
asociándose en un pacto con los otros hombres) y el inicio de un estado social
y político.
Sintaxis del contractualismo
El contrato es una relación
jurídica obligatoria entre dos o más personas, en virtud del cual son
establecidos los derechos y deberes recíprocos.
Pacto de asociación: entre los diversos individuos, que así pasan
del estado de naturaleza al estado social decidiendo vivir juntos. Crea el
derecho. Nace el derecho privado.
Pacto de sumisión: instaura el poder político, al cual se promete
obedecer. Crea el monopolio de la fuerza. Nace el derecho público.
Tres teóricos contractualistas
ESTADO DE NATURALEZA
CONTRATO
HOBBES
Hombre depredador. El hombre está dominado por
las pasiones por ello su vida es triste y temerosa y está condenado a la
muerte. Estado de guerra permanente. El hombre puede hacer lo que quiere
incluyendo robar, matar, violar, etc. Por ello la vida es triste.
Todos los derechos de las personas deben ser
entregados menos el derecho a la vida y la libertad a cambio de seguridad. No
puede existir ruptura de contrato. Contrato de sumisión. Deriva en la
Monarquía Absoluta
LOCKE
El hombre no estaba dominado por las pasiones,
era libre y bueno. Contrata para preservar la propiedad privada ya que era
limitada. Contrata para tener un mecanismo de resolución de conflictos. Estado
de naturaleza hipótesis histórica fundamenta la propiedad privada.
Los hombres ceden la capacidad de juzgar sobre
los conflictos que puedan ocurrir. Si se juzga mal se rompe el contrato y
deben volver a elegir otra persona para juzgar. Contrato de asociación.
Deriva en la Monarquía Parlamentaria.
ROUSSEAU
El hombre es buenos Concepción antropológica
positiva. El estado de naturaleza es amoral donde el hombre es feliz. Habla
del buen salvaje y su perfecta armonía con la naturaleza. La vida en sociedad
corrompe la libertad del buen salvaje. El hombre sale del estado de naturaleza
cuando un hombre reclama para algo para sí.
El contrato vuelve a otorgarle la felicidad. El
contrato es de todos con todos. El contrato restaura la igualdad del estado
de naturaleza. Sumisión al principio
posteriormente contrato de asociación. Voluntad general. Deriva en la
Democracia.
Art 10. Abuso del derecho: El ejercicio regular de un derecho propio
o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito
ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que
excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio
abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la
reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.
El abuso del derecho es el
ejercicio de un derecho subjetivo en forma irrestricta, sin límites, y sin
respeto por el otro. En nuestro derecho es contemplado objetivamente desde
1968, ya que el código de Vélez Sarsfield no
lo contemplaba. Para Vélez Sarsfield los derechos eran irrestrictos. El
código de 1968 incorporó el abuso del derecho, ya que tiene un mayor sentido
social. El ejercicio regular de un derecho quiere decir correcto.
El abuso del derecho es un
instituto indispensable para la convivencia humana, en aras de edificar una
sociedad más justa, solidaria y segura. Surge como límite genérico impuesto al
ejercicio de los derechos subjetivos en el mundo occidental. El ejercicio de un
derecho subjetivo debe tener en cuenta el interés de los demás.
Los derechos individuales están
limitados por los justos intereses de los demás, la admisión del instituto del
abuso del derecho deviene así una consecuencia necesaria de la convivencia
humana.
Este instituto nació como una
reacción contra el liberalismo individualista. Esta teoría aparece como una
reacción contra la rigidez de las disposiciones legales y la aplicación mecánica
del derecho. Los jueces deben hacer un uso restrictivo de este remedio
excepcional para evitar el “abuso del abuso del derecho”.
El rol precursor de la
jurisprudencia pertenece a los fallos dictados en 1855 por el Tribunal de
Colmar y la Corte de Casación de Lyon en 1856, que fundándose en la falta de
interés del propietario declaró ilegitimo que este hubiera abierto un pozo en
su propiedad para interceptar la napa subterránea de agua volcándola con bombas
a un arroyo, ocasionando daño al vecino que se servía de esa napa. El tribunal
francés aplico el criterio subjetivo
que funda el acto abusivo en la intención
de perjudicar a otro, sin que su actuación origine un beneficio propio.
El surgimiento del abuso del derecho depende entonces, desde el punto de vista subjetivo, de los siguientes elementos:
Intención de causar perjuicio;
Acción culposa o negligente;
Inexistencia de un interés serio y legítimo para la gente.
La concepción objetiva es calificada como finalista o funcional. Habría abuso del derecho cuando este se
ejerce en oposición a los fines
económicos y sociales que inspiraron la ley que los contiene. Cada vez que
el interés social dañado por ese ejercicio tenga más envergadura o sea más
considerable que el interés social protegido por ese derecho subjetivo, se
producirá lo que Campion llama “ruptura del equilibrio de los intereses en
presencia”.
Existe una tercera posición llamada mixta o ecléctica que combina
elementos de la posición objetiva con los de la subjetiva, ambos criterios se
complementan o combinan.
La jurisprudencia argentina
establece que solo debe utilizarse cuando aparezca manifiesto el
antifuncionalismo del acto. La
jurisprudencia nacional ha receptado el criterio finalista: los
derechos subjetivos pierden su carácter cuando el titular los ejerce desviándolos
de la finalidad que justifica su existencia, contrariando los fines económicos
y sociales que inspiraron a la ley. Nuestra jurisprudencia aplicó con carácter
casi siempre restrictivo el instituto del abuso del derecho.
La Corte Suprema ha considerado que
si se violan intereses particulares de las partes el acto tiene que ser
denunciado por los sujetos interesados, en cambio, si se violan intereses
públicos o generales, la moral o las buenas costumbre, el juez puede
sancionarlo sin petición de parte en resguardo del orden público.
La tendencia mayoritaria de la jurisprudencia exige la combinación de elementos objetivos y subjetivos, enrolándose en la aplicación de la teoría mixta o ecléctica.
AYÚDANOS A SEGUIR CREANDO
Haciendo click en alguno de los botones que están más abajo nos podés ayudar con una pequeña donación a través de Mercado Pago.
