RONALD DWORKIN
El positivismo
El derecho es una creación humana. Es una suma de convenciones en la cual existen tres principios o dogmas básicos:
- El derecho de una comunidad es un conjunto de normas especiales usadas directa o indirectamente por la comunidad con el propósito de determinar qué comportamiento será castigado o sometido a coerción por los poderes públicos. Estas normas especiales pueden ser identificadas y distinguidas mediante criterios específicos de validez, por pruebas que no se relacionan con su contenido sino con su origen.
- El conjunto de estas normas jurídicas válidas agota el concepto de “derecho”, de modo que si alguna de tales normas no cubre claramente el caso de alguien, entonces el caso no se puede decidir aplicando la ley. Ha de ser decidido por algún funcionario que ejerza su discreción, lo que significa ir más allá de la ley.
- Decir que alguien tiene una obligación jurídica equivale a afirmar que su caso se incluye dentro de una norma jurídica válida que le exige hacer algo o que le prohíbe que los haga. En ausencia de tal norma jurídica válida no hay obligación jurídica; de ello se sigue que cuando el juez decide un conflicto ejerciendo su discreción no está imponiendo un derecho jurídico en lo referente a ese conflicto.
Normas, principios y directrices políticas
Las normas son aplicables a la manera de disyuntivas. Si los hechos que estipula una norma están dados, entonces o bien la norma es válida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la decisión.
Los principios no establecen consecuencias jurídicas que se sigan automáticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas. Cuando decimos que un determinado principio es un principio de nuestro derecho, lo que eso quiere decir es que el principio es tal que los funcionarios deben tenerlo en cuenta, si viene al caso, como criterio que les determine a inclinarse en uno u otro sentido. Los principios pueden inducirse de las normas. Muchas veces los principios terminan derrotando a las normas.
De estas definiciones se pueden establecer diferencias entre principios y normas:
- Los principios tienen una dimensión que falta en las normas: la dimensión del peso o importancia. Cuando los principios se infiere, quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno.
- Si se da un conflicto entre normas, una de las dos puede no ser válida.
Los principios y el concepto de derecho
Los principios desempeñan un papel esencial en los argumentos que fundamentan juicios referentes a determinados derechos y obligaciones jurídicas. Una vez decidido el caso podemos decir que el fallo crea una norma determinada.
Algunos principios son obligatorios como derecho y han de ser tenidos en cuenta por los jueces y juristas que toman decisiones de obligatoriedad jurídica. Desde este punto de vista el derecho incluye tanto a principios como normas.
Por otra parte se puede negar que los principios puedan ser obligatorios. En este caso el juez va más allá de las normas que están obligado a aplicar, en busca de principios extrajurídicos que es libre de seguir si lo desea.
La discreción
- Sentido débil: Cuando alguien está encargado de tomar decisiones sujetas a las normas establecidas por una autoridad determinada
- Las normas que debe aplicar un funcionario no se pueden aplicar mecánicamente sino que exigen discernimiento.
- El funcionario tiene la autoridad final para tomar una decisión que no puede ser revisada ni anulada por otro funcionario.
- Sentido fuerte: en lo que respecta a algún problema no está vinculado por estándares impuestos por la autoridad.
La regla de reconocimiento
La regla de reconocimiento que ofrece el positivismo es meramente descriptiva. Por ello es muy fácil saber si una norma forma parte o no de un sistema jurídico. No es necesario hacer consideraciones morales. Esto funciona en el 99 % de los casos, pero hay un 1 % de los casos en que no funcionan. Estos casos son aquellos donde las normas producen resultados inaceptables. La única forma de resolver este tipo de casos es entrando en una deliberación moral relacionada con principios generales del derecho.
No se pueden formular criterios que relacionen los principios con actos legislativos, ni se puede hacer que su concepto de derecho consuetudinario, que es en sí mismo una excepción al primer dogma del positivismo, sirva de algo sin abandonar por completo ese dogma.
Si tratamos a los principios como derecho, debemos rechazar el primer dogma de los positivistas, que el derecho de una comunidad se distingue de otros estándares sociales mediante algún criterio que asume la forma de una regla maestra. En ese caso debemos abandonar el segundo dogma – la doctrina de la discreción judicial – o aclararlo hasta llegar a la trivialidad. El problema del uso de la discreción es que se resuelve un caso aplicando una nueva norma con retroactividad.
Con respecto al tercer dogma, la teoría sostiene que existe una obligación jurídica cuando y solo cuando una norma jurídica establecida la impone como tal obligación. De ello se sigue que en un caso difícil – cuando no se puede encontrar tal norma establecida – no hay obligación jurídica mientras el juez no cree una nueva norma para el futuro. El juez puede aplicar esa nueva norma a las partes, pero entonces es legislación ex post facto, no la confirmación de una obligación existente.
La doctrina positivista de la discreción exigía ese punto de vista de la obligación jurídica, porque si un juez tiene discreción, no puede haber derecho ni obligación jurídica que él deba imponer. Sin embargo una vez que abandonamos esta doctrina y tratamos los principios como derecho, planteamos la posibilidad de que una obligación jurídica pueda ser impuesta tanto por una constelación de principios como por una norma establecida. Podríamos expresarlo diciendo que existe una obligación jurídica siempre que las razones que fundamentan tal obligación, en función de diferentes clases de principios jurídicos obligatorios, son más fuertes que las razones o argumentos contrarios.
La forma de resolver los casos complejos es apelando a los principios generales del derecho. Estos principios ya están en el ordenamiento. El juez no crea derecho, el juez no posee discreción. El juez debe buscar la mejor solución al caso utilizando su reflexión moral y su conocimiento a fin de interpretar el ordenamiento jurídico pero sin crear derecho.
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