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RESUMEN DEL FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN ARGENTINA
Hechos
A.F., en representación de A.G.,
su hija de 15 años de edad, el 14 de enero de 2010, solicitó a la justicia
penal de la Provincia del Chubut —ante cuyos estrados se instruía una causa
contra O.C., esposo de aquélla, por la violación de A. G.— que se dispusiera la
interrupción del embarazo de la niña adolescente mencionada. A.G., “presentaba
síntomas depresivos e ideas suicidas persistentes” y que “el embarazo era
vivido como un evento extraño, invasivo. En su mundo interno era imposible,
incompatible e intolerable calificar como hijo a quien sería hijo del padre de
sus hermanos, hijo del marido de la madre” por lo que se estimó que “la
continuidad de este embarazo contra la voluntad de la niña implicaba grave
riesgo para su integridad psicofísica, incluido riesgo de vida” (conf. E.T.I.,
Equipo Técnico Interdisciplinario)
El Superior Tribunal de Justicia
de la Provincia del Chubut, con fecha 8 de marzo de 2010, revocó la decisión de
la instancia anterior admitiendo la solicitud de la señora A.F. En la
sentencia, dictada por distintos fundamentos de sus miembros, hubo acuerdo en
que:
El
caso encuadraba en el supuesto de “aborto no punible” previsto en el inciso 2º,
primera parte del artículo 86 del Código Penal.
Que
esta hipótesis de interrupción del embarazo era compatible con el plexo
constitucional y convencional
Que,
pese a la innecesaridad de la autorización judicial de esta práctica, se la
otorgaba a fin de concluir la controversia planteada en el caso.
La intervención médica abortiva
así habilitada se produjo finalmente el 11 de marzo de 2010 en el Centro
Materno Infantil del Hospital Zonal de Trelew.
Aquella decisión fue recurrida
por medio de un recurso extraordinario interpuesto, en representación del
nasciturus, por el Asesor General Subrogante de la Provincia del Chubut.
Artículo 86 del Código Penal de la Nación Argentina
El aborto practicado por un
médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
Si
se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre
y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.
Si
el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre
una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante
legal deberá ser requerido para el aborto.
Interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Argentina
De la dignidad de las personas,
reconocida en varias normas convencionales, se desprende el principio que las
consagra como un fin en sí mismas y proscribe que sean tratadas
utilitariamente. Este principio de inviolabilidad de las personas impone
rechazar la exégesis restrictiva de la norma según la cual ésta sólo contempla,
como un supuesto de aborto no punible, al practicado respecto de un embarazo que
es la consecuencia de una violación a una incapaz mental. En efecto, la
pretensión de exigir, a toda otra víctima de un delito sexual, llevar a término
un embarazo, que es la consecuencia de un ataque contra sus derechos más
fundamentales, resulta, a todas luces, desproporcionada y contraria al
postulado, derivado del mencionado principio, que impide exigirles a las
personas que realicen, en beneficio de otras o de un bien colectivo,
sacrificios de envergadura imposible de conmensurar.
Los principios de estricta
legalidad y pro homine obligan a adoptar la interpretación amplia de este
supuesto normativo que establece la no punibilidad del aborto practicado
respecto de un embarazo que sea la consecuencia de una violación. No es punible
toda interrupción de un embarazo que sea consecuencia de una violación con
independencia de la capacidad mental de su víctima. A esta conclusión se llega
a partir de un doble orden de razones:
De
la mera lectura del artículo 86, inciso 2º, del Código Penal se evidencia que
el legislador, al utilizar una conjunción disyuntiva al referirse a “si el
embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una
mujer idiota o demente”, previó dos supuestos diferentes para el caso de
embarazos provenientes de un delito de esta naturaleza.
A
esta conclusión también se arriba analizando esta norma de modo conjunto con
las disposiciones relativas a los hechos ilícitos que pueden causar embarazos
no consentidos por las niñas, adolescentes o mujeres que son sus víctimas.
Llegado este punto, el Tribunal
considera ineludible destacar que, a pesar de que el Código Penal argentino
regula desde hace noventa años diferentes supuestos específicos de
despenalización del aborto, como el traído a discusión ante este Tribunal, se sigue
manteniendo una práctica contra legem, fomentada por los profesionales de la
salud y convalidada por distintos operadores de los poderes judiciales
nacionales como provinciales, que hace caso omiso de aquellos preceptos,
exigiendo allí donde la ley nada reclama, requisitos tales como la solicitud de
una autorización para practicar la interrupción del embarazo producto de una
violación lo que, como en el caso, termina adquiriendo características
intolerables a la luz de garantías y principios constitucionales y
convencionales que son ley suprema de la Nación.
Debido a ello este Tribunal se ve
forzado a tener que recordar, tanto a profesionales de la salud como a los
distintos operadores de los diferentes poderes judiciales nacionales o
provinciales, que por imperio del artículo 19 in fine de la Constitución
Nacional, que consagra el principio de reserva como complemento de la legalidad
penal, ha quedado expresamente dicho por voluntad del constituyente que “ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohíbe”.
Teniendo a la luz aquella manda
constitucional es que debe interpretarse la letra del artículo 86, inciso 2º,
del Código Penal y por dicha razón, se debe concluir que quien se encuentre en
las condiciones allí descriptas, no puede ni debe ser obligada a solicitar una
autorización judicial para interrumpir su embarazo, toda vez que la ley no lo
manda, como tampoco puede ni debe ser privada del derecho que le asiste a la
interrupción del mismo ya que ello, lejos de estar prohibido, está permitido y
no resulta punible.
Este Tribunal se ve en la
necesidad de advertir, por una parte, a los profesionales de la salud, la
imposibilidad de eludir sus responsabilidades profesionales una vez enfrentados
ante la situación fáctica contemplada en la norma referida. Por la otra,
recuerda a los diferentes operadores de los distintos poderes judiciales del
país que, según surge del texto del artículo 86 del Código Penal, lo que previó
el legislador es que, si concurren las circunstancias que permiten la
interrupción del embarazo, es la embarazada que solicita la práctica, junto con
el profesional de la salud, quien debe decidir llevarla a cabo y no un magistrado
a pedido del médico. Las prácticas de solicitud de consultas y la obtención de
dictámenes conspiran indebidamente contra los derechos de quien ha sido víctima
de una violación, lo que se traduce en procesos burocráticos dilatorios de la
interrupción legal del embarazo que llevan ínsita la potencialidad de una
prohibición implícita –y por tanto contra legem– del aborto autorizado por el
legislador penal.
En consecuencia, y descartada la
posibilidad de una persecución penal para quienes realicen las prácticas
médicas en supuestos como los examinados en autos, la insistencia en conductas
como la señalada no puede sino ser considerada como una barrera al acceso a los
servicios de salud, debiendo responder sus autores por las consecuencias
penales y de otra índole que pudiera traer aparejado su obrar.
Que cuando el legislador ha
despenalizado y en esa medida autorizado la práctica de un aborto, es el
Estado, como garante de la administración de la salud pública, el que tiene la
obligación, siempre que concurran las circunstancias que habilitan un aborto no
punible, de poner a disposición, de quien solicita la práctica, las condiciones
médicas e higiénicas necesarias para llevarlo a cabo de manera rápida,
accesible y segura.
El respeto a lo establecido en el
artículo 19 in fine de la Constitución Nacional se traduce en que el artículo
86, inciso 2º, del Código Penal no exige ni la denuncia ni la prueba de la
violación como tampoco su determinación judicial para que una niña, adolescente
o mujer pueda acceder a la interrupción de un embarazo producto de una violación.
Esta situación de ausencia de reglas específicas para acceder al aborto
permitido en caso de violación supone tan sólo como necesario que la víctima de
este hecho ilícito, o su representante, manifiesten ante el profesional
tratante, declaración jurada mediante, que aquel ilícito es la causa del
embarazo, toda vez que cualquier imposición de otro tipo de trámite no
resultará procedente pues significará incorporar requisitos adicionales a los
estrictamente previstos por el legislador penal. En efecto, tal como lo ha
señalado la Organización Mundial de la Salud, la exigencia de que las víctimas
de violación, para calificar para el aborto, tengan que elevar cargos contra su
agresor, obtener informaciones policiales, requerir autorización de un tribunal
o satisfacer cualquier otro requisito que no sea médicamente necesario, puede
transformarse en una barrera que desaliente a quienes tienen expectativas
legítimas de buscar servicios sin riesgos y en forma temprana. Estos
requisitos, diseñados para identificar casos fabricados, retrasan el cuidado
necesario y aumenta la probabilidad de abortos no seguros o, incluso, pueden
llevar a la negativa de la práctica porque el embarazo está muy avanzado.
Si bien este Tribunal advierte la
posibilidad de configuración de “casos fabricados”, considera que el riesgo
derivado del irregular obrar de determinados individuos, no puede ser nunca
razón suficiente para imponer a las víctimas de delitos sexuales obstáculos que
vulneren el goce efectivo de sus legítimos derechos o que se constituyan en
riesgos para su salud.
Corresponde exhortar a las
autoridades nacionales y provinciales a implementar y hacer operativos,
mediante normas del más alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta
atención de los abortos no punibles a los efectos de remover todas las barreras
administrativas o fácticas al acceso a los servicios médicos. En particular,
deberán:
Contemplar
pautas que garanticen la información y la confidencialidad a la solicitante;
Evitar
procedimientos administrativos o períodos de espera que retrasen
innecesariamente la atención y disminuyan la seguridad de las prácticas;
Eliminar
requisitos que no estén médicamente indicados;
Articular
mecanismos que permitan resolver, sin dilaciones y sin consecuencia para la
salud de la solicitante, los eventuales desacuerdos que pudieran existir, entre
el profesional interviniente y la paciente, respecto de la procedencia de la
práctica médica requerida.
Deberá disponerse un adecuado
sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objeción de
conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan
la atención de la requirente del servicio. A tales efectos, deberá exigirse que
la objeción sea manifestada en el momento de la implementación del protocolo o
al inicio de las actividades en el establecimiento de salud correspondiente, de
forma tal que toda institución que atienda a las situaciones aquí examinadas
cuente con recursos humanos suficientes para garantizar, en forma permanente,
el ejercicio de los derechos que la ley le confiere a las víctimas de violencia
sexual.
Por ello la CSJN exhorta a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con competencia en la materia, a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, en los términos aquí sentados, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles y para la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual. Además, exhorta al Poder Judicial nacional y a los poderes judiciales provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a abstenerse de judicializar el acceso a los abortos no punibles previstos legalmente.
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RESUMEN DEL ARTÍCULO DE LA Dra. ISABEL CRISTINA JARAMILLO
LAS DISTINCIONES
Sexo: diferencias biológicas, distingue entre machos y
hembras.
Género: características que socialmente se atribuyen a las
personas de uno y otro sexo. Los atributos de género son femeninos o
masculinos. Se consideran atributos femeninos la delicadeza en los
comportamientos, la no violencia, el altruismo, la inclinación por las tareas domésticas,
la belleza. Como masculino se considera la brusquedad, la violencia, la
competitividad, la fealdad.
Lo importante socialmente no es
el sexo, sino el género.
Ha surgido toda una corriente identificada como “masculinista” donde hay dos
posiciones:
Masculinistas mitopoiéticos: la
principal consecuencia que ha tenido la industrialización para los hombres es
la ausencia del padre, lo que ha generado fallas en el proceso de identidad
masculina. Reivindican valores asociados a lo masculino.
Masculinistas profeministas:
creen que las sociedades en las que vivimos son patriarcales y que deben ser
transformadas no solo por el bien de las mujeres sino también por el de los
hombres.
EL FEMINISMO
Se considera feminista al
conjunto de personas, acciones y teorías que asumen un compromiso político con
la idea de que dentro de las sociedades contemporáneas las mujeres son las
perdedoras del juego social, o lo que es lo mismo, al compromiso con la idea de
que nuestras sociedades son patriarcales, es decir, aquellas en las que existe
una supremacía de lo masculino.
El asunto del uso de esta
etiqueta no ha estado exento de debate:
Utilidad
del agrupamiento bajo un denominador común: las mujeres blancas de clase media
pretenden ser representantes del feminismo cuando de hecho ellas son las únicas
que tienen acceso realmente al debate académico.
Uso
de la etiqueta desde el punto de vista de la realidad social: las mujeres ya lograron
aquello a lo que podían aspirar.
Existencia
de una teoría feminista: no puede ser teoría una explicación que parte de un
postulado político.
Tipos de feminismos según los modos de entender la opresión
Feminismos de la igualdad
Feminismos liberales clásicos: buscan la igualdad en las oportunidades. Llevaron adelante las luchas por el sufragio en los siglos XIX y XX.
Feminismos liberales sociales: buscan la igualdad en las oportunidades materiales.
Feminismo de la diferencia o culturales: reconocen la diferencia entre el razonamiento moral de hombres y mujeres. Las mujeres parten de la tesis de la conexión mientras que los hombres parten de la tesis de la separación.
Feminismos radicales: sostienen que el género es la estructura social predominante y que el problema de las mujeres es un problema de falta de poder. Las mujeres se convierten en objetos de intercambio
Tipos de feminismos según la prioridad que se le da al factor del
género en la comprensión de la opresión de los individuos
Feminismos
esencialistas de genero
Feminismos
antiesencialistas de genero
LA CRITICA FEMINISTA AL DERECHO
Critica teórica al derecho
El
derecho, como producto de sociedades patriarcales, ha sido construido desde el
punto de vista masculino y por eso refleja y protege los valores y atiende a
sus necesidades e intereses.
Cuando
el derecho protege los intereses y necesidades de las mujeres e introduce su
punto de vista, en su aplicación por instituciones e individuos moldeados por
la ideología patriarcal, ha desfavorecido a las mujeres.
Instituciones jurídicas sometidas a la crítica feminista
Las feministas liberales clásicas
se dirigieron contra las normas jurídicas que excluían a las mujeres como
destinatarias de ciertos derechos (voto y aborto).
Las feministas liberales sociales
atacaron las normas relacionadas con el derecho social.
Las feministas culturales se
centraron en el derecho de familia.
Las feministas radicales se
centraron en derechos sexuales.
Los métodos feministas
Pregunta por las mujeres: introducir la pregunta por las consecuencias diferenciadas por género que pueden derivarse de las normas jurídicas cuando estas son aplicadas.
Razón práctica femenina: lo importante es considerar las múltiples variables para lograr integraciones y reconciliaciones creativas.
Creación de conciencia: creación colectiva de conocimiento a partir de la puesta en común de las experiencias de vida de las mujeres
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Premisa: “La pobreza constituye una violación de derechos
humanos”.
Pregunta: “¿Aquellos que viven, sistemáticamente, en
condiciones de pobreza extrema, tienen un deber de obedecer el derecho?” Para
ellos, el derecho no ha sido un medio de ganar libertad o de alcanzar el
autogobierno, sino más bien un instrumento que ha contribuido decisivamente a
forjar la opresión en la que viven. Por lo tanto, deberíamos preguntarnos si
para ellos no se justifica desafiar y aún resistir semejante orden legal.
Alienación legal y la justificación del derecho de resistencia
Cuando el derecho comienza a
servir propósitos contrarios a aquellos que justificaban su existencia, estamos
en una situación de alienación legal, y la resistencia resulta defendible.
Para teólogos como Suárez, la
alienación legal se daba cuando los gobernantes usaban sus poderes en contra de
los intereses del pueblo al que debía servir. Para Suárez, tanto como para una
mayoría de entre los teólogos tomistas, la posibilidad de resistir la conducta
tiránica de los gobernantes dependía de una previa autorización dada por las
autoridades religiosas superiores.
Para el suizo Pierre Viret la
resistencia al poder se justificaba por razones religiosas tanto como por otras
vinculadas con las injusticias sociales y económicas cometidas por los
gobernantes contra el pueblo.
John Ponet consideró que existía
un deber de resistencia (ya que no simplemente un derecho) que se ponía en
marcha cada vez que el soberano traicionaba a su país, o cometía algún abuso de
autoridad.
Locke especificó las condiciones
que podían tornar inevitable (y finalmente legítima) la resistencia frente a la
autoridad. La alienación legal aparecería más claramente vinculada con una
traición a la voluntad popular. Hizo referencia a situaciones en las cuales el
gobierno prometía una cosa y hacía la contraria; en las que aquél utilizaba
artimañas para eludir la ley; en las que el gobernante usaba sus poderes
especiales en contra del bienestar del pueblo; en las que los funcionarios
inferiores cooperaban con dichas acciones abusivas; y aquellas en donde las
acciones arbitrarias se sucedían unas a otras. En tales casos, “the People have a Right to act
as Supreme, and continue the Legislative in themselves, or erect a new Form, or
under the old form place in the new hands, as they think good”.
La idea era la de que el orden
legal no era merecedor de respeto cuando:
Sus
normas infligían ofensas severas sobre la población (condición sustantiva)
Sus
normas no eran el resultado de un proceso en el que dicha comunidad estuviera
involucrada de modo significativo (condición procedimental).
Cuando estas dos condiciones
estaban presentes, la resistencia a la autoridad se encontraba en principio
justificada.
La alienación legal hoy: del derecho de resistencia a la
desobediencia civil
La idea de resistencia comenzó a
desaparecer de nuestros discursos políticos y legales. En la actualidad la idea
de resistencia parece ser menos factible por las siguientes razones:
El
poder político en la actualidad aparece mucho más atomizado que hace cientos de
años.
Fragmentación
social que hoy puede reconocerse, reproduce la mencionada fragmentación del
poder político.
Además de estas dos razones, en
la actualidad, todas las sociedades democráticas disponen de elecciones
periódicas y también de procedimientos de reforma constitucional con el fin de
cambiar el orden normativo vigente de forma radical, a través de medios menos
graves y mucho más civilizados.
En la actualidad tendemos a pensar
en la objeción de conciencia y la desobediencia civil como los medios más
extremos a nuestro alcance para desafiar el derecho –medios que, notablemente,
presumen la validez general del derecho vigente.
Alienación legal en casos de carencia extrema
Aquellos que no pueden
satisfacerse un mínimo nutricional adecuado junto con requerimientos básicos
más allá de los alimenticios se encuentran en situación de carencia extrema.
Aquellos que se encuentran privados de ciertos bienes humanos básicos enfrentan
situaciones de alienación legal. Las razones que nos permitirían justificar
dicha presunción tendrían que ver con la presencia de condiciones sustantivas y
procedimentales.
Aquellos que se ven
sistemáticamente privados de abrigo u hogar; aquellos que padecen diariamente
el hambre; aquellos que son víctimas sistemáticas de la violencia, etc.,
confrontan algunos de los peores agravios que una persona puede enfrentar
(condición sustantiva). Al mismo tiempo, tales ofensas, y particularmente su
carácter sistemático, nos refieren a la existencia de graves deficiencias
procedimentales –deficiencias que se vinculan con el sistema institucional, y
que muestran que el mismo es incapaz de reparar los males existentes.
Los oprimidos deben considerarse
moralmente libres de desobedecer aquellas órdenes que causan o fortalecen su
situación de opresión. Estas personas tienen las siguientes formas de
resistencia aceptables:
Resistencia pasiva o no-cooperación:
refiere a las omisiones de actuar en los modos prescriptos por el Estado (una
negativa a cumplir con sus órdenes).
Resistencia activa o confrontación:
se refiere a acciones destinadas a desafiar ciertas prohibiciones legales.
Los oprimidos tendrían el derecho
de desafiar ciertas prohibiciones legales cuando estos desafíos pudieran
servir, razonablemente, para poner fin a su situación de sufrimiento extremo.
Sin embargo, existen los siguientes límites y alcances para los reclamos:
Causalidad: La presunción
conforme a la cual las situaciones de sistemática marginación son producto del
orden legal prevaleciente debería estar abierta a revisión.
Mutuo respeto: La idea es que
aun en el caso de que contemos con un Estado responsable de crear situaciones
de marginación y miseria, los más afectados no deberían considerar que tienen
una carta blanca para actuar como les place, contra las autoridades públicas y
contra los demás particulares. demás. Aun en situaciones tales permanecen
vigentes lo que podríamos llamar deberes de humanidad.
Vínculo o nexo: El tema es, en
este caso, que aquellos que carecen de ciertos bienes básicos tienen menos
razones para cooperar con el derecho en aquellas áreas directamente vinculadas
con las desventajas que sufren.
Proporcionalidad: La desgracia
que envuelve a los más desaventajados no debe llevarles a imponer sacrificios
innecesarios sobre el resto de la comunidad. Sus desafíos al derecho deben ser,
en tal sentido, tan poco costosos como sea posible.
Todos los gobiernos de facto son
gobiernos de iure y al mismo tiempo todos los gobiernos de iure son gobiernos
de facto.
La discusión debe darse al
diferenciar entre gobiernos autocráticos y gobiernos democráticos.
La validez jurídica está en el
ámbito normativo. El principio de hume establece que el deber ser no puede
derivarse del ser. No puede decirse que hay que obedecerse las normas creadas
en la dictadura por haber sido creadas en la dictadura. La validez debe
buscarse analizando la legitimidad de origen y la legitimidad de contenido.
La superioridad moral de la democracia
En la democracia deliberativa
están incluidos diversos principios morales y de justicia importantes para
nuestra sociedad. La deliberación nos lleva a escuchar y tomar las mejores
decisiones. La democracia deliberativa es lo más cercano a la situación ideal
de la sociedad.
Hay dos tipos de consideraciones
para juzgar la legitimidad moral de las normas jurídicas: las que hacen a su
contenido y las que hacen a su origen.
Cuando una norma satisface
completamente exigencias respecto de su contenido, las consideraciones
relacionadas con su origen se tornan superfluas. Cuando las consideraciones
concernientes al contenido de las normas no están del todo satisfechas
comienzan a ser relevantes las consideraciones que hacen a su origen.
La validez jurídica es una
cuestión de grado. La necesidad de que el origen de las normas sea legítimo,
desde el punto de vista moral, está fundada en el hecho de que solo ello podría
hacer que sean moralmente obligatorias aquellas normas cuyo contenido se desvía,
dentro de los márgenes tolerables, de exigencias de justicia.
En lo que difieren las normas de
un gobierno democrático de las emanadas de uno autocrático es en el peso de las
razones que podría legitimarlas en virtud de su origen.
El objetivo de promover los
derechos individuales es lo que justifica la existencia de un gobierno, cuando
ese gobierno es democrático se da una presunción revocable de que los medios
adoptados para materializar aquel objetivo son moralmente legítimos.
Las normas emanadas de un
gobierno democrático gozan de presunción de justicia.
La validez de las normas de origen autocrático
No rige la presunción de justificabilidad
moral. Esto no quiere decir que el contenido de esas normas no pueda ser
demostrablemente justo, si lo es, ellas son moralmente obligatorias con
independencia de las circunstancias en que fueron dictadas.
Lo que justifica la existencia de
un gobierno es la necesidad de proteger los derechos individuales básicos. Esto
hace que todo gobierno relativamente estable y eficaz tenga cierta legitimidad
prima facie, que está dada por el hecho de que la ausencia de un gobierno es
probablemente peor, en cuanto a la frustración de derechos, que el peor de los
gobiernos. Pero además de probarse que alguien tiene que mandar hay que probar
que los que mandan son los más indicados para hacerlo.
En el caso de las normas de
origen autocrático no hay presunción de justicia, y por eso la posible justicia
del contenido de las normas debe verificarse en forma independiente y las
eventuales conclusiones negativas a este respecto deben ser contrapesadas con
las consideraciones de paz y seguridad a las que se aludió.
Hay un conjunto de derechos
básicos (vida, libertad de expresión, etc.). Los jueces deben vigilar que esos
derechos se respeten en plenitud, en consonancia con valores sociales como la
seguridad, el orden y finalmente la paz.
La validez jurídica es una cuestión
de grado. En el caso de las normas de facto los jueces deben examinar si el
contenido de las normas es axiológicamente satisfactorio. Si la respuesta es
afirmativa, los jueces están moralmente obligados a aplicar la norma con
independencia de su origen.
Las normas emanadas gozan de una
presunción mínima de validez. Las cuales una vez revisadas, si violan los
derechos básicos, pueden ser inválidas (rechazadas) o válidas.
El rechazo de las normas dictadas por gobiernos autocráticos anula los derechos adquiridos e impide que se reconozca que la ley se reconozca como si hubiera sido plenamente vigente durante el periodo dictatorial.
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El derecho es una creación
humana. Es una suma de convenciones en la cual existen tres principios o dogmas
básicos:
El
derecho de una comunidad es un conjunto de normas especiales usadas directa o
indirectamente por la comunidad con el propósito de determinar qué
comportamiento será castigado o sometido a coerción por los poderes públicos.
Estas normas especiales pueden ser identificadas y distinguidas mediante
criterios específicos de validez,
por pruebas que no se relacionan con su contenido sino con su origen.
El
conjunto de estas normas jurídicas válidas agota el concepto de “derecho”, de
modo que si alguna de tales normas no cubre claramente el caso de alguien,
entonces el caso no se puede decidir aplicando la ley. Ha de ser decidido por
algún funcionario que ejerza su discreción,
lo que significa ir más allá de la ley.
Decir
que alguien tiene una obligación jurídica
equivale a afirmar que su caso se incluye dentro de una norma jurídica válida
que le exige hacer algo o que le prohíbe que los haga. En ausencia de tal norma
jurídica válida no hay obligación jurídica; de ello se sigue que cuando el juez
decide un conflicto ejerciendo su discreción no está imponiendo un derecho
jurídico en lo referente a ese conflicto.
Normas, principios y directrices políticas
Las normas son aplicables a la manera de disyuntivas. Si los hechos que
estipula una norma están dados, entonces o bien la norma es válida, en cuyo
caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no
aporta nada a la decisión.
Los principios no establecen consecuencias jurídicas que se sigan
automáticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas. Cuando decimos
que un determinado principio es un principio de nuestro derecho, lo que eso
quiere decir es que el principio es tal que los funcionarios deben tenerlo en
cuenta, si viene al caso, como criterio que les determine a inclinarse en uno u
otro sentido. Los principios pueden inducirse de las normas. Muchas veces los
principios terminan derrotando a las normas.
De estas definiciones se pueden
establecer diferencias entre principios y normas:
Los
principios tienen una dimensión que falta en las normas: la dimensión del peso
o importancia. Cuando los principios se infiere, quien debe resolver el
conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno.
Si
se da un conflicto entre normas, una de las dos puede no ser válida.
Los principios y el concepto de derecho
Los principios desempeñan un
papel esencial en los argumentos que fundamentan juicios referentes a
determinados derechos y obligaciones jurídicas. Una vez decidido el caso
podemos decir que el fallo crea una norma determinada.
Algunos principios son
obligatorios como derecho y han de ser tenidos en cuenta por los jueces y
juristas que toman decisiones de obligatoriedad jurídica. Desde este punto de
vista el derecho incluye tanto a principios como normas.
Por otra parte se puede negar que
los principios puedan ser obligatorios. En este caso el juez va más allá de las
normas que están obligado a aplicar, en busca de principios extrajurídicos que
es libre de seguir si lo desea.
La discreción
Sentido débil: Cuando alguien está encargado de tomar decisiones sujetas a las normas establecidas por una autoridad determinada
Las normas que debe aplicar un funcionario no se pueden aplicar mecánicamente sino que exigen discernimiento.
El funcionario tiene la autoridad final para tomar una decisión que no puede ser revisada ni anulada por otro funcionario.
Sentido fuerte: en lo que respecta a algún problema no está vinculado por estándares impuestos por la autoridad.
La regla de reconocimiento
La regla de reconocimiento que
ofrece el positivismo es meramente descriptiva. Por ello es muy fácil saber si
una norma forma parte o no de un sistema jurídico. No es necesario hacer
consideraciones morales. Esto funciona en el 99 % de los casos, pero hay un 1 %
de los casos en que no funcionan. Estos casos son aquellos donde las normas
producen resultados inaceptables. La única forma de resolver este tipo de casos
es entrando en una deliberación moral relacionada con principios generales del
derecho.
No se pueden formular criterios
que relacionen los principios con actos legislativos, ni se puede hacer que su
concepto de derecho consuetudinario, que es en sí mismo una excepción al primer
dogma del positivismo, sirva de algo sin abandonar por completo ese dogma.
Si tratamos a los principios como
derecho, debemos rechazar el primer dogma de los positivistas, que el derecho
de una comunidad se distingue de otros estándares sociales mediante algún
criterio que asume la forma de una regla maestra. En ese caso debemos abandonar
el segundo dogma – la doctrina de la discreción judicial – o aclararlo hasta
llegar a la trivialidad. El problema del uso de la discreción es que se
resuelve un caso aplicando una nueva norma con retroactividad.
Con respecto al tercer dogma, la
teoría sostiene que existe una obligación jurídica cuando y solo cuando una
norma jurídica establecida la impone como tal obligación. De ello se sigue que
en un caso difícil – cuando no se puede encontrar tal norma establecida – no
hay obligación jurídica mientras el juez no cree una nueva norma para el
futuro. El juez puede aplicar esa nueva norma a las partes, pero entonces es
legislación ex post facto, no la confirmación de una obligación existente.
La doctrina positivista de la
discreción exigía ese punto de vista de la obligación jurídica, porque si un
juez tiene discreción, no puede haber derecho ni obligación jurídica que él
deba imponer. Sin embargo una vez que abandonamos esta doctrina y tratamos los
principios como derecho, planteamos la posibilidad de que una obligación
jurídica pueda ser impuesta tanto por una constelación de principios como por
una norma establecida. Podríamos expresarlo diciendo que existe una obligación
jurídica siempre que las razones que fundamentan tal obligación, en función de
diferentes clases de principios jurídicos obligatorios, son más fuertes que las
razones o argumentos contrarios.
La forma de resolver los casos complejos es apelando a los principios generales del derecho. Estos principios ya están en el ordenamiento. El juez no crea derecho, el juez no posee discreción. El juez debe buscar la mejor solución al caso utilizando su reflexión moral y su conocimiento a fin de interpretar el ordenamiento jurídico pero sin crear derecho.
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Hay dos recursos principales para
comunicar las pautas de conducta. El primero es la legislación y el segundo el precedente.
El ámbito discrecional que deja
el lenguaje puede ser muy amplio; de modo que si bien la conclusión puede no
ser arbitraria o irracional, es, en realidad, una elección. Cualquiera sea la
técnica, precedente o legislación, que se escoja para comunicar pautas o
criterios de conducta, y por mucho que estos operen sin dificultades respecto
de la gran masa de casos ordinarios, en algún punto en que su aplicación se
cuestione, las pautas resultaran ser indeterminadas; tendrán lo que se ha dado
en llamar una “textura abierta”.
Los legisladores humanos no
pueden tener tal conocimiento de todas las posibles combinaciones de
circunstancias que el futuro puede deparar. Esta incapacidad para anticipar
trae consigo una relativa indeterminación de propósitos. Cuando el caso no
contemplado se presenta, confrontamos las cuestiones en juego y podemos
entonces resolver el problema eligiendo entre los intereses en conflicto de la
manera más satisfactoria. Al hacerlo habremos hecho más determinado nuestro
propósito inicial, y, de paso, habremos resuelto una cuestión sobre el
significado que, a los fines de esta regla, tiene una palabra general.
El vicio conocido en la teoría
jurídica como formalismo o conceptualismo consiste en una actitud hacia las
reglas verbalmente formuladas que procura encubrir y minimizar la necesidad de
tal elección, una vez que la regla general ha sido establecido.
La discrecionalidad judicial
Los tribunales que resuelven un
caso posterior pueden llegar a una decisión contraria a la de un precedente
restringiendo la regla extraída de este, y acogiendo alguna excepción antes no
considerada, o que, si lo fue, quedo abierta. Este proceso de “distinguir” el
caso anterior implica hallar alguna diferencia jurídicamente relevante entre
aquel y el caso presente, y la clase de tales diferencia nunca pueden ser
determinadas en forma exhaustiva. Por otra parte, al seguir un precedente el
tribunal pueden dejar a un lado una restricción que aparece en la regla tal
como fue formulada en el caso anterior, en base a que ella no es exigida por
ninguna regla establecida por ley o por un precedente previo. Hacer esto es
ampliar la regla.
La textura abierta del derecho
significa que hay áreas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea
desarrollado por los tribunales o por los funcionarios que procuran hallar un
compromiso, a la luz de las circunstancias, entre los intereses en conflicto,
cuyo peso varia de caso a caso.
Cuando se agotan las normas los
jueces, haciendo uso de su discrecionalidad crean nuevo derecho.
En todo sistema jurídico hay un
importante y amplio campo abierto al ejercicio de la discreción por los
tribunales y por otros funcionarios, quienes la ejercen fijando el contenido de
criterios o pautas inicialmente vagos, resolviendo las incertidumbres de las
leyes, o desarrollando y acondicionando las reglas que solo han sido
comunicadas en forma muy general por los precedentes revestidos de autoridad.
El escepticismo ante las reglas es un
mito.
Para que haya tribunales tiene
que haber reglas jurídicas que los constituyan, y que estas en consecuencia no
pueden ser a su vez simples predicciones de las decisiones de los tribunales.
Los ejemplos es los que este tipo de teoría se ha apoyado con más frecuencia
están tomados de reglas primarias que imponen deberes o acuerdan derechos o
potestades a particulares.
Definitividad e infalibilidad de la decisión judicial
Los tribunales consideran a las
reglas jurídicas no como predicciones, sino como criterios o pautas a seguir,
que son lo suficientemente determinados, a pesar de su textura abierta, como
para limitar, aunque no para excluir, su discreción.
Incertidumbre de la regla de reconocimiento
El formalismo (las leyes son
completas y no poseen vaguedad) y el escepticismo ante las reglas son grandes
exageraciones. La verdad se encuentra en el medio.
Los jueces ejerciendo potestades creadoras que determinan los criterios últimos para comprobar la validez de las propias normas que les confieren jurisdicción en tanto que jueces. La posibilidad de que haya tribunales que en cualquier momento dado tengan autoridad para decidir estas cuestiones limites referentes a los últimos criterios de validez, depende meramente del hecho de que, en ese momento, la aplicación de dichos criterios a una vasta área del derecho, que incluye las reglas que confieren aquella autoridad, no origine dudas, aunque si la originen su preciso ámbito y alcance.
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SECCIÓN A: DATOS DEL CASO
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Si al hablar de “seres humanos”
los teóricos del derecho aluden tanto a mujeres como a hombres entonces la
“tesis de la separación” es claramente falsa. Si por el contrario, por seres
humanos quieren señalar a aquellos para quienes la tesis de la separación es
cierta, entonces las mujeres no son seres humanos.
Teoría masculina del derecho: Tesis de la separación
La teoría legal del liberalismo y
la teoría legal crítica proveen dos descripciones fenomenológicas radicalmente divergentes
acerca de la típica experiencia masculina de la inevitabilidad de la separación
del yo del resto de los individuos de la especie humana y, de hecho, del resto
del mundo natural.
Los teóricos legales del
liberalismo describen una vida interior animada por la libertad y la autonomía
con respecto al otro y amenazada por el peligro de la aniquilación por parte de
él. En contraste, los teóricos críticos del derecho cuentan una historia de
vidas interiores dominadas por sentimientos de alienación y aislamiento con
respecto al otro y animada por la posibilidad de asociación y comunidad con él.
Teoría feminista del derecho: Tesis de la conexión
De acuerdo con las feministas
culturales la diferencia esencial entre hombres y mujeres es que las mujeres crían
niños y los hombres no. Según las feministas radicales la diferencia esencial
es que las mujeres son aquellas de quienes el sexo es arrebatado. Las
feministas culturales parecen u poco más moderadas y parecen celebrar muchas de
las mismas características femeninas que la cultura tradicional ha celebrado de
forma estereotipada.
Las mujeres están real o
potencialmente conectadas a otra vida humana. Los hombres no.
De acuerdo con los relatos de las
feministas culturales acerca de la subjetividad de la mujer, las mujeres
valoran la intimidad, desarrollan una capacidad de sustentar la vida y una
ética del cuidado por el otro con el que están conectadas, así como aprenden a
temer la separación respecto a él.
Según el feminismo radical, la
conexión de las mujeres con el otro es por encima de todo un acto de invasión y
de intrusión: el potencial de conexión material de las mujeres invita a la
invasión de la integridad física de sus cuerpos y a la intrusión en la
integridad existencial de sus vidas. Aunque es posible que las mujeres valoren
oficialmente la intimidad de la conexión, de manera no oficial temen la
intrusión que esta inevitablemente acarrea y anhelan la individualización e
independencia que la liberación de ese estado de conexión permitiría.
El feminismo y la biología
La biología no determina la cultura ni tampoco la cultura determina la biología. El feminismo rechaza las teorías biologicistas. Hay diferencias biológicas pero esas diferencias no son determinantes. Es determinante la variable social.
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Reglas primarias: pueden ser consideradas de tipo básico y se prescribe que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no. Imponen deberes. Se refieren a acciones que implican movimientos o cambios físicos. Por ejemplo el código penal. Nos dicen que hacer o que no hacer.
Reglas secundarias: dependen de las reglas primarias. Son reglas sobre las reglas. Establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el efecto de ellas, o controlar su actuación. Confieren potestades, públicas o privadas. Prevén actos que conducen no simplemente a movimiento o cambio físico, sino a la creación o modificación de deberes u obligaciones. Por ejemplo la ley que establece como se sancionan las leyes.
Los elementos del derecho
Una sociedad primitiva que solo contenga reglas primarias simples tendría
los siguientes defectos y problemas:
Falta de certeza: no sabemos
bien cuáles son las reglas, pero además cuando tenemos las reglas siempre habrá
un grado de determinación de hasta dónde llegan, los alcances.
Carácter estático de las reglas:
imposibilidad de modificar las reglas.
Autoridad para hacer cumplir las reglas:
no hay una autoridad central que se encargue de resolver los problemas.
El remedio para cada uno de estos
tres defectos consiste en complementar las reglas primarias de obligación con reglas
secundarias, pasando de un mundo pre-jurídico al mundo jurídico.
Mientras las reglas primarias se
ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer, estas reglas
secundarias se ocupan de las reglas primarias. Ellas especifican la manera en que
las reglas primarias pueden ser verificadas en forma concluyente, introducidas,
eliminadas, modificadas, y su violación determinada de manera incontrovertible.
El
remedio para la falta de certeza del régimen de reglas primarias es la
introducción de lo que llamaremos una “regla
de reconocimiento”. Las reglas de reconocimiento especifican que
condiciones debe cumplir una norma para tener validez jurídica. Es la regla
fundamental de las reglas secundarias. La regla de reconocimiento última la
encontramos en la práctica jurídica.
El
remedio para el carácter estático de las reglas es la “regla de cambio”. Las reglas de cambio indican las condiciones que
deben cumplir unos actos para cambiar el ordenamiento jurídico.
El
remedio para la insuficiencia de la presión consiste en reglas secundarias que
facultan a determinar, en forma revestida de autoridad, si en una ocasión
particular se ha transgredido una regla primaria. Son conocidas como “reglas de adjudicación”. Además de
identificar a los individuos que pueden juzgar, tales reglas definen también el
procedimiento a seguir. Definen un grupo importante de conceptos jurídicos como
juez, tribunal, jurisdicción y sentencia. También nos dicen quiénes y cómo
podemos crear distintas relaciones legales. Nos dice quienes tienen las
facultades públicas o privadas para utilizar el derecho.
LOS FUNDAMENTOS DE UN SISTEMA JURÍDICO
Regla de reconocimiento y validez jurídica
Enunciado interno: La frase “El
derecho dispone que…” manifiesta el punto de vista interno y es usada con
naturalidad por quien, aceptando la regla de reconocimiento y sin enunciar el
hecho de que ella es aceptada, la aplica al reconocer como válida alguna regla
particular del sistema.
Enunciado externo: La frase “En
Inglaterra reconocen como derecho… cualquier cosa sancionada por la Reina en Parlamento…”
es el lenguaje natural de un observador externo del sistema que, sin aceptar su
regla de reconocimiento, enuncia el hecho de que otros la aceptan.
Validez de las reglas
Decir que una determinada regla
es válida es reconocer que ella satisface todos los requisitos establecidos en
la regla de reconocimiento y, por lo tanto, que es una regla del sistema.
Podemos en verdad decir simplemente que el enunciado de que una regla
particular es válida significa que satisface todos los criterios establecidos
por la regla de reconocimiento. La regla
de reconocimiento es la regla última de un sistema. La regla de
reconocimiento nos dice los criterios que debe satisfacer una regla para ser
considerada parte del sistema.
La regla reconocimiento última no
es hipotética. Es una cuestión de hecho porque la podemos ver desde el punto de
vista del observador. Los criterios son supremos, subordinados y derivados.
Si con “eficacia” se quiere
aludir al hecho de que una regla de derecho que exige cierta conducta es más
frecuentemente obedecida que desobedecida, resulta obvio que no hay una
conexión necesaria entre la validez de una regla particular y su eficacia. Hay
una relación contextual entre validez y eficacia, donde se presume que las
reglas validas son obedecidas y son eficaces.
Tenemos que distinguir entre la
ineficacia de una regla particular, que puede o no afectar su validez, y una
inobservancia general de las reglas del sistema. Esta puede ser tan completa y
tan prolongada que, si se tratara de un nuevo sistema, diríamos que nunca se estableció
como sistema jurídico de un determinado grupo, o si se tratara de un sistema
que estuvo establecido alguna vez, diríamos que ha cesado de ser el sistema
jurídico del grupo.
Podemos decir que un criterio de validez jurídica es supremo,
si las reglas identificadas por referencia a él son reconocidas como reglas del
sistema, aun cuando contradigan reglas identificadas por referencia a otros
criterios, mientras que las reglas identificadas por referencia a los últimos
no son reconocidas si contradicen las reglas identificadas por referencia al
criterio supremo.
Cuando después de decir que una
norma particular es válida porque satisface la regla de que lo que la Reina en Parlamento
sanciona es derecho, sostenemos que esta última regla es usada en Inglaterra
por los tribunales, funcionarios y particulares como regla de reconocimiento
ultima, hemos pasado de un enunciado interno de derecho que afirma la validez
de una regla del sistema a un enunciado externo de hecho, que un observador
podría hacer aunque no aceptara el sistema.
Cuando alguien afirma seriamente
la validez de una determinada regla de derecho, por ejemplo, una ley, usa una
regla de reconocimiento que acepta como adecuada para identificar el derecho.
En segundo lugar ocurre que esta regla de reconocimiento, en términos de la
cual aprecia la validez de una ley particular, no solamente es aceptada por el
sino que es la regla de reconocimiento efectivamente aceptada y empleada en el
funcionamiento general del sistema.
Mientras que una regla
subordinada de un sistema puede ser válida y, en ese sentido “existir” aun
cuando sea generalmente desobedecida, la
regla de reconocimiento solo existe como una práctica jurídica compleja, pero normalmente concordante, de
los tribunales, funcionarios y particulares, al identificar el derecho por
referencia a ciertos criterios. Su
existencia es una cuestión de hecho.
Obedecer una regla no implica
necesariamente que la persona que obedece piense que lo que hace es lo correcto
tanto para el como para los otros.
Hay dos condiciones necesarias y
suficientes mínimas para la existencia
de un sistema jurídico. Por un lado, las reglas de conducta validas según
el criterio de validez ultimo del sistema tienen que ser generalmente
obedecidas, y, por otra parte, sus reglas de reconocimiento que especifican los
criterios de validez jurídica, y sus reglas de cambio y adjudicación, tienen
que ser efectivamente aceptadas por sus funcionarios como pautas o modelos
públicos y comunes de conducta oficial. La primera condición es la única que
necesitan satisfacer los ciudadanos particulares: ellos pueden obedecer cada
uno por su cuenta y por cualquier motivo. La segunda condición tiene que ser
satisfecha por los funcionarios del sistema.
