LA CRÍTICA FEMINISTA AL DERECHO

RESUMEN DEL ARTÍCULO DE LA Dra. ISABEL CRISTINA JARAMILLO

LAS DISTINCIONES

Sexo: diferencias biológicas, distingue entre machos y hembras.

Género: características que socialmente se atribuyen a las personas de uno y otro sexo. Los atributos de género son femeninos o masculinos. Se consideran atributos femeninos la delicadeza en los comportamientos, la no violencia, el altruismo, la inclinación por las tareas domésticas, la belleza. Como masculino se considera la brusquedad, la violencia, la competitividad, la fealdad.

Lo importante socialmente no es el sexo, sino el género.

Ha surgido toda una corriente identificada como “masculinista” donde hay dos posiciones:

  1. Masculinistas mitopoiéticos: la principal consecuencia que ha tenido la industrialización para los hombres es la ausencia del padre, lo que ha generado fallas en el proceso de identidad masculina. Reivindican valores asociados a lo masculino.
  2. Masculinistas profeministas: creen que las sociedades en las que vivimos son patriarcales y que deben ser transformadas no solo por el bien de las mujeres sino también por el de los hombres.

EL FEMINISMO

Se considera feminista al conjunto de personas, acciones y teorías que asumen un compromiso político con la idea de que dentro de las sociedades contemporáneas las mujeres son las perdedoras del juego social, o lo que es lo mismo, al compromiso con la idea de que nuestras sociedades son patriarcales, es decir, aquellas en las que existe una supremacía de lo masculino.

El asunto del uso de esta etiqueta no ha estado exento de debate:

  1. Utilidad del agrupamiento bajo un denominador común: las mujeres blancas de clase media pretenden ser representantes del feminismo cuando de hecho ellas son las únicas que tienen acceso realmente al debate académico.
  2. Uso de la etiqueta desde el punto de vista de la realidad social: las mujeres ya lograron aquello a lo que podían aspirar.
  3. Existencia de una teoría feminista: no puede ser teoría una explicación que parte de un postulado político.

Tipos de feminismos según los modos de entender la opresión

  1. Feminismos de la igualdad
    1. Feminismos liberales clásicos: buscan la igualdad en las oportunidades. Llevaron adelante las luchas por el sufragio en los siglos XIX y XX.
    2. Feminismos liberales sociales: buscan la igualdad en las oportunidades materiales.
  2. Feminismo de la diferencia o culturales: reconocen la diferencia entre el razonamiento moral de hombres y mujeres. Las mujeres parten de la tesis de la conexión mientras que los hombres parten de la tesis de la separación.
  3. Feminismos radicales: sostienen que el género es la estructura social predominante y que el problema de las mujeres es un problema de falta de poder. Las mujeres se convierten en objetos de intercambio

Tipos de feminismos según la prioridad que se le da al factor del género en la comprensión de la opresión de los individuos

  1. Feminismos esencialistas de genero
  2. Feminismos antiesencialistas de genero

LA CRITICA FEMINISTA AL DERECHO

Critica teórica al derecho

  1. El derecho, como producto de sociedades patriarcales, ha sido construido desde el punto de vista masculino y por eso refleja y protege los valores y atiende a sus necesidades e intereses.
  2. Cuando el derecho protege los intereses y necesidades de las mujeres e introduce su punto de vista, en su aplicación por instituciones e individuos moldeados por la ideología patriarcal, ha desfavorecido a las mujeres.

Instituciones jurídicas sometidas a la crítica feminista

Las feministas liberales clásicas se dirigieron contra las normas jurídicas que excluían a las mujeres como destinatarias de ciertos derechos (voto y aborto).

Las feministas liberales sociales atacaron las normas relacionadas con el derecho social.

Las feministas culturales se centraron en el derecho de familia.

Las feministas radicales se centraron en derechos sexuales.

Los métodos feministas

  1. Pregunta por las mujeres: introducir la pregunta por las consecuencias diferenciadas por género que pueden derivarse de las normas jurídicas cuando estas son aplicadas.
  2. Razón práctica femenina: lo importante es considerar las múltiples variables para lograr integraciones y reconciliaciones creativas.
  3. Creación de conciencia: creación colectiva de conocimiento a partir de la puesta en común de las experiencias de vida de las mujeres

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EL DERECHO DE RESISTENCIA EN SITUACIONES DE CARENCIA EXTREMA

RESUMEN DEL ARTÍCULO DEL Dr. ROBERTO GARGARELLA

Premisa: “La pobreza constituye una violación de derechos humanos”.

Pregunta: “¿Aquellos que viven, sistemáticamente, en condiciones de pobreza extrema, tienen un deber de obedecer el derecho?” Para ellos, el derecho no ha sido un medio de ganar libertad o de alcanzar el autogobierno, sino más bien un instrumento que ha contribuido decisivamente a forjar la opresión en la que viven. Por lo tanto, deberíamos preguntarnos si para ellos no se justifica desafiar y aún resistir semejante orden legal.

Alienación legal y la justificación del derecho de resistencia

Cuando el derecho comienza a servir propósitos contrarios a aquellos que justificaban su existencia, estamos en una situación de alienación legal, y la resistencia resulta defendible.

Para teólogos como Suárez, la alienación legal se daba cuando los gobernantes usaban sus poderes en contra de los intereses del pueblo al que debía servir. Para Suárez, tanto como para una mayoría de entre los teólogos tomistas, la posibilidad de resistir la conducta tiránica de los gobernantes dependía de una previa autorización dada por las autoridades religiosas superiores.

Para el suizo Pierre Viret la resistencia al poder se justificaba por razones religiosas tanto como por otras vinculadas con las injusticias sociales y económicas cometidas por los gobernantes contra el pueblo.

John Ponet consideró que existía un deber de resistencia (ya que no simplemente un derecho) que se ponía en marcha cada vez que el soberano traicionaba a su país, o cometía algún abuso de autoridad.

Locke especificó las condiciones que podían tornar inevitable (y finalmente legítima) la resistencia frente a la autoridad. La alienación legal aparecería más claramente vinculada con una traición a la voluntad popular. Hizo referencia a situaciones en las cuales el gobierno prometía una cosa y hacía la contraria; en las que aquél utilizaba artimañas para eludir la ley; en las que el gobernante usaba sus poderes especiales en contra del bienestar del pueblo; en las que los funcionarios inferiores cooperaban con dichas acciones abusivas; y aquellas en donde las acciones arbitrarias se sucedían unas a otras. En tales casos, “the People have a Right to act as Supreme, and continue the Legislative in themselves, or erect a new Form, or under the old form place in the new hands, as they think good”.

La idea era la de que el orden legal no era merecedor de respeto cuando:

  1. Sus normas infligían ofensas severas sobre la población (condición sustantiva)
  2. Sus normas no eran el resultado de un proceso en el que dicha comunidad estuviera involucrada de modo significativo (condición procedimental).

Cuando estas dos condiciones estaban presentes, la resistencia a la autoridad se encontraba en principio justificada.

La alienación legal hoy: del derecho de resistencia a la desobediencia civil

La idea de resistencia comenzó a desaparecer de nuestros discursos políticos y legales. En la actualidad la idea de resistencia parece ser menos factible por las siguientes razones:

  1. El poder político en la actualidad aparece mucho más atomizado que hace cientos de años.
  2. Fragmentación social que hoy puede reconocerse, reproduce la mencionada fragmentación del poder político.

Además de estas dos razones, en la actualidad, todas las sociedades democráticas disponen de elecciones periódicas y también de procedimientos de reforma constitucional con el fin de cambiar el orden normativo vigente de forma radical, a través de medios menos graves y mucho más civilizados.

En la actualidad tendemos a pensar en la objeción de conciencia y la desobediencia civil como los medios más extremos a nuestro alcance para desafiar el derecho –medios que, notablemente, presumen la validez general del derecho vigente.

Alienación legal en casos de carencia extrema

Aquellos que no pueden satisfacerse un mínimo nutricional adecuado junto con requerimientos básicos más allá de los alimenticios se encuentran en situación de carencia extrema. Aquellos que se encuentran privados de ciertos bienes humanos básicos enfrentan situaciones de alienación legal. Las razones que nos permitirían justificar dicha presunción tendrían que ver con la presencia de condiciones sustantivas y procedimentales.

Aquellos que se ven sistemáticamente privados de abrigo u hogar; aquellos que padecen diariamente el hambre; aquellos que son víctimas sistemáticas de la violencia, etc., confrontan algunos de los peores agravios que una persona puede enfrentar (condición sustantiva). Al mismo tiempo, tales ofensas, y particularmente su carácter sistemático, nos refieren a la existencia de graves deficiencias procedimentales –deficiencias que se vinculan con el sistema institucional, y que muestran que el mismo es incapaz de reparar los males existentes.

Los oprimidos deben considerarse moralmente libres de desobedecer aquellas órdenes que causan o fortalecen su situación de opresión. Estas personas tienen las siguientes formas de resistencia aceptables:

  1. Resistencia pasiva o no-cooperación: refiere a las omisiones de actuar en los modos prescriptos por el Estado (una negativa a cumplir con sus órdenes).
  2. Resistencia activa o confrontación: se refiere a acciones destinadas a desafiar ciertas prohibiciones legales.

Los oprimidos tendrían el derecho de desafiar ciertas prohibiciones legales cuando estos desafíos pudieran servir, razonablemente, para poner fin a su situación de sufrimiento extremo. Sin embargo, existen los siguientes límites y alcances para los reclamos:

  1. Causalidad: La presunción conforme a la cual las situaciones de sistemática marginación son producto del orden legal prevaleciente debería estar abierta a revisión.
  2. Mutuo respeto: La idea es que aun en el caso de que contemos con un Estado responsable de crear situaciones de marginación y miseria, los más afectados no deberían considerar que tienen una carta blanca para actuar como les place, contra las autoridades públicas y contra los demás particulares. demás. Aun en situaciones tales permanecen vigentes lo que podríamos llamar deberes de humanidad.
  3. Vínculo o nexo: El tema es, en este caso, que aquellos que carecen de ciertos bienes básicos tienen menos razones para cooperar con el derecho en aquellas áreas directamente vinculadas con las desventajas que sufren.
  4. Proporcionalidad: La desgracia que envuelve a los más desaventajados no debe llevarles a imponer sacrificios innecesarios sobre el resto de la comunidad. Sus desafíos al derecho deben ser, en tal sentido, tan poco costosos como sea posible.

LA AUTORIDAD DEL DERECHO Y LA INJUSTICIA ECONÓMICA Y SOCIAL

RESUMEN DEL ARTÍCULO PUBLICADO POR EL Dr. CARLOS ROSENKRANTZ

Toda explicación de una autoridad debe satisfacer dos requisitos:

  1. Debe ser una explicación “general”.
  2. La explicación de la autoridad del derecho debe satisfacer el requisito de “particularidad”.

El derecho sólo reclama autoridad respecto de aquellos a quienes se dirige y quienes están obligados por el derecho sólo están obligados por su derecho.

Teorías que basan la autoridad del derecho en el consentimiento

Conciben a la obligación legal como un caso de obligación contractual. Las teorías consensuales no pueden aceptarse porque no satisfacen el requisito de generalidad. Una explicación de la autoridad del derecho debe dar cuenta de por qué todos aquellos a quienes el derecho se aplica deben someterse a él, incluso cuando no consienten y aun cuando explícitamente hubieran manifestado su militante oposición a ser regulados por el derecho.

Las teorías de Fair Play

Tampoco satisfacen el requisito de generalidad. Los partidarios del Fair Play creen que la fuente de la obligación legal no debe buscarse en el consentimiento sino en la obligación de reciprocar beneficios obtenidos. El problema con las teorías del Fair Play es que no pueden explicar la autoridad del derecho qua derecho porque no pueden dar una explicación general de las razones que existen para obedecer el derecho. El derecho obliga a todos, incluso a aquellos que no han recibido ningún beneficio o que no recibirán beneficios futuros o que reciben beneficios menores a los costos de su sumisión al derecho.

Teorías Instrumentales o Serviciales de la Autoridad Legal

Ofrecen una explicación que parte de la base de la importancia instrumental que tiene el derecho en virtud de su aptitud para lograr fines que deseamos por otras razones, por ejemplo, la coordinación de conductas o el aseguramiento de las expectativas o la evitación de la anarquía.

Sólo pueden explicar que en algunas instancias -las instancias críticas- debemos obedecer el derecho. El problema es que una explicación de por qué sólo en ciertas circunstancias debemos obedecer el derecho no es una explicación de su autoridad.

Deber natural de obedecer al derecho

Según Rawls tenemos un deber natural de contribuir con y acatar las instituciones justas que existen. Rawls afirma que este deber, que él llama el “Deber de Justicia”, explica por qué los ciudadanos deben acatar incluso el derecho injusto. Esta explicación de la autoridad del derecho es suficientemente general porque explica por qué todos en todas las circunstancias debemos obedecer el derecho. Sin embargo, esta teoría no puede explicar exitosamente por qué debemos acatar sólo nuestro derecho.

Teorías Epistémicas de la Autoridad del derecho

También fallan. La razón, esta vez, no es no satisfacer el requisito de la “generalidad” sino no ser suficientemente “particulares”. Nino afirmaba que tenemos que hacer lo que el derecho manda porque el derecho de una comunidad democrática que discute sobre la base de principios morales acerca de lo que hay que hacer es más probable que esté en lo cierto acerca de lo que es moralmente correcto hacer.

El problema de estas teorías epistémicas es que no satisfacen el requisito de particularidad en tanto no explican acabadamente que yo debo obedecer sólo mi derecho.

Teoría relacional o asociativa

Satisface los dos requisitos. Las teorías asociativas, al sostener que todos aquellos que se encuentran vinculados como miembros de una comunidad política deben obedecer al derecho, satisfacen el requisito de generalidad del modo más extenso posible.

También satisfacen el requisito de particularidad. Al considerar el vínculo o asociación con nuestros con-ciudadanos y con la autoridad política como lo que explica la obligación de obedecer, las teorías asociativas garantizan una explicación de por qué aquellos que pertenecen a la comunidad, y sólo ellos, están alcanzados por la obligación de someterse al derecho.

La comunidad política

La concepción de Dworkin de comunidad y de membresía es tanto sustantiva como procedimental.

  1. Es sustantiva, porque la relación o vinculación individual que define la existencia de una comunidad debe expresar un interés por el bienestar de aquellos que se encuentran relacionados o vinculados.
  2. Es procedimental porque debe implicar un cierto compromiso con la manera en que las decisiones comunes deben ser tomadas.

Para contar como un miembro de una comunidad debemos tener la posibilidad de ser tanto partícipes (“makers”) como beneficiarios (“matter”) de las decisiones colectivas.

Se dice que carezco del vínculo adecuado con mi comunidad, y por lo tanto sus decisiones no pueden ser vinculantes cuando:

  1. El funcionamiento de las instituciones de mi comunidad impide que, como cuestión de hecho, tanto mis opiniones como mis intereses cuenten en el proceso de toma de decisión colectiva.
  2. Las instituciones están organizadas precisamente a los efectos de que o mis opiniones o mis intereses no cuenten en dicho proceso.

El valor que sustenta una explicación asociativa es el valor de la preservación de la comunidad o, para ponerlo de otro modo, el valor del cambio sistémico.

Es posible desobedecer el derecho de modos que expresen respeto por su autoridad. En los casos de legítima defensa o estado de necesidad la desobediencia está, sin duda, justificada. Para saber si la desobediencia está justificada es preciso encarar la cuestión de si el acto de desobediencia puede producir beneficios sociales y si estos beneficios son mayores que los perjuicios que la desobediencia causa. La injusticia económica y social no puede constituirse como una razón general para pensar que el derecho sea menos vinculante. En momentos de crisis es cuando el derecho debe ser obedecido con mayor rigurosidad a fin de mantener el orden y la seguridad.

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LA VALIDEZ DE LAS NORMAS “DE FACTO”

CARLOS NINO

RESUMEN

Todos los gobiernos de facto son gobiernos de iure y al mismo tiempo todos los gobiernos de iure son gobiernos de facto.

La discusión debe darse al diferenciar entre gobiernos autocráticos y gobiernos democráticos.

La validez jurídica está en el ámbito normativo. El principio de hume establece que el deber ser no puede derivarse del ser. No puede decirse que hay que obedecerse las normas creadas en la dictadura por haber sido creadas en la dictadura. La validez debe buscarse analizando la legitimidad de origen y la legitimidad de contenido.

La superioridad moral de la democracia

En la democracia deliberativa están incluidos diversos principios morales y de justicia importantes para nuestra sociedad. La deliberación nos lleva a escuchar y tomar las mejores decisiones. La democracia deliberativa es lo más cercano a la situación ideal de la sociedad.

Hay dos tipos de consideraciones para juzgar la legitimidad moral de las normas jurídicas: las que hacen a su contenido y las que hacen a su origen.

Cuando una norma satisface completamente exigencias respecto de su contenido, las consideraciones relacionadas con su origen se tornan superfluas. Cuando las consideraciones concernientes al contenido de las normas no están del todo satisfechas comienzan a ser relevantes las consideraciones que hacen a su origen.

La validez jurídica es una cuestión de grado. La necesidad de que el origen de las normas sea legítimo, desde el punto de vista moral, está fundada en el hecho de que solo ello podría hacer que sean moralmente obligatorias aquellas normas cuyo contenido se desvía, dentro de los márgenes tolerables, de exigencias de justicia.

En lo que difieren las normas de un gobierno democrático de las emanadas de uno autocrático es en el peso de las razones que podría legitimarlas en virtud de su origen.

El objetivo de promover los derechos individuales es lo que justifica la existencia de un gobierno, cuando ese gobierno es democrático se da una presunción revocable de que los medios adoptados para materializar aquel objetivo son moralmente legítimos.

Las normas emanadas de un gobierno democrático gozan de presunción de justicia.

La validez de las normas de origen autocrático

No rige la presunción de justificabilidad moral. Esto no quiere decir que el contenido de esas normas no pueda ser demostrablemente justo, si lo es, ellas son moralmente obligatorias con independencia de las circunstancias en que fueron dictadas.

Lo que justifica la existencia de un gobierno es la necesidad de proteger los derechos individuales básicos. Esto hace que todo gobierno relativamente estable y eficaz tenga cierta legitimidad prima facie, que está dada por el hecho de que la ausencia de un gobierno es probablemente peor, en cuanto a la frustración de derechos, que el peor de los gobiernos. Pero además de probarse que alguien tiene que mandar hay que probar que los que mandan son los más indicados para hacerlo.

En el caso de las normas de origen autocrático no hay presunción de justicia, y por eso la posible justicia del contenido de las normas debe verificarse en forma independiente y las eventuales conclusiones negativas a este respecto deben ser contrapesadas con las consideraciones de paz y seguridad a las que se aludió.

Hay un conjunto de derechos básicos (vida, libertad de expresión, etc.). Los jueces deben vigilar que esos derechos se respeten en plenitud, en consonancia con valores sociales como la seguridad, el orden y finalmente la paz.

La validez jurídica es una cuestión de grado. En el caso de las normas de facto los jueces deben examinar si el contenido de las normas es axiológicamente satisfactorio. Si la respuesta es afirmativa, los jueces están moralmente obligados a aplicar la norma con independencia de su origen.

Las normas emanadas gozan de una presunción mínima de validez. Las cuales una vez revisadas, si violan los derechos básicos, pueden ser inválidas (rechazadas) o válidas.

El rechazo de las normas dictadas por gobiernos autocráticos anula los derechos adquiridos e impide que se reconozca que la ley se reconozca como si hubiera sido plenamente vigente durante el periodo dictatorial.

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LA LECTURA MORAL Y LA PREMISA MAYORITARIA

RONALD DWORKIN

LA LECTURA MORAL

Las cláusulas de la Constitución estadounidense que protegen a individuos y minorías del gobierno se encuentran principalmente en la llamada Declaración de Derechos. Muchas de estas cláusulas están redactadas en un lenguaje moral excesivamente abstracto. Se refieren a principios morales abstractos y los incorporan por referencia, como límites al poder del gobierno. La lectura moral propone que todos nosotros interpretamos y aplicamos estas cláusulas abstractas en el entendido de que invocamos principios morales acerca de moralidad política y justicia imperantes en la sociedad. Estos principios son obligatorios, ya que son parte del ordenamiento jurídico, y además son relevantes en la comunidad política.

Existen dos alternativas diferentes a la lectura moral. La primera, concede que la lectura moral está correcta, que la Declaración de Derechos solamente puede ser entendida como un conjunto de principios morales, sin embargo, niega que los jueces deban tener la autoridad última por sí mismos para dirigir la lectura moral. Se reserva la autoridad interpretativa al pueblo. Esta es una combinación contradictoria de panoramas. Es conocida como teoría no interpretativita.

La segunda alternativa, la cual es llamada la “originalista”, no. La lectura moral insiste que la Constitución significa lo que los constituyentes intentaron decir. El originalismo insiste en que significa lo qué ellos esperaban que su lenguaje significaría. De acuerdo con el originalismo, las grandes cláusulas de la Declaración de Derechos deben ser interpretadas no como consagrando los principios morales abstractos que realmente describen, sino en su lugar como aludiendo, en un tipo de código o disfraz, a las suposiciones y a las expectativas propias de los constituyentes acerca de la aplicación correcta de esos principios. Así la cláusula de la protección igual debe ser entendida como disponiendo no un estatus igual sino lo que los constituyentes por sí mismos pensaron que era igual status.

Una crítica a la lectura moral es que se abre una puerta a una moralidad formada de cada juez, entonces el derecho no sería objetivo. Por esto está mal vista la lectura moral. Ante este argumento Dworkin responde que existen los siguientes elementos a partir de los cuales hacer la lectura moral de la constitución:

  1. Textos: materiales jurídicos o constitucionales. La lectura moral debe encajar en el marco jurídico de la comunidad política. Los jueces no pueden resolver lo que quieran.
  2. Historia: la historia constitucional y política imponen un límite a la discrecionalidad de los jueces.
  3. Principio de integridad: al momento de decidir se deben tener en cuenta los principios morales y de justicia de la comunidad política.

Los tres elementos deben utilizarse de manera integral. Los jueces no crean derecho, sino que interpretan el derecho a través de estos tres elementos.

LA PREMISA MAYORITARIA

La premisa mayoritaria insiste que los procedimientos políticos deben ser diseñados para que la decisión que es alcanzada sea la resolución que una mayoría o pluralidad de ciudadanos favorece. La premisa supone que siempre es injusto cuando no se le permite a una mayoría política hacer las cosas a su manera, así que aun cuando hay razones contrarias suficientemente fuertes para justificar esto, la injusticia permanece. De acuerdo a esta premisa, el derecho es lo que las mayorías deciden.

Si rechazamos la premisa mayoritaria, necesitamos una diferente, una explicación mejor del valor y punto de la democracia. La llamo “concepción constitucional de democracia”, que rechaza la premisa mayoritaria.

Niega que la meta definitoria de la democracia sea que las decisiones colectivas siempre o normalmente deban ser aquellas que la mayoría o pluralidad de ciudadanos favorecerían si fuera informado y racional por completo. Considera que el objetivo definitorio de la democracia es uno diferente: que las decisiones colectivas sean hechas por instituciones políticas cuya estructura, composición, y prácticas tratan a todos los miembros de la comunidad, como individuos, con igual preocupación y respeto. Pero la concepción constitucional exige que estos procedimientos democráticos procedan de una preocupación por el estatus igual de ciudadanos, y no de un compromiso con las metas de la regla de la mayoría.

La democracia significa gobierno sujeto a condiciones del estatus igual para todos los ciudadanos. Cuando las instituciones mayoritarias proporcionan y respetan las condiciones democráticas, entonces los veredictos de estas instituciones deben ser aceptados por todos por esa razón. Pero cuando no lo son, o cuando su previsión o respeto es defectuoso, no puede haber objeción, en el nombre de la democracia, a otros procedimientos que las protegen y respetan mejor.

Las comunidades políticas funcionan de manera relacional. De esta manera surge el principio de igual consideración y respeto. La relación entre gobernados y gobernantes no es solo de números, sino que hay un reconocimiento de trato igualitario. Surgen así, las condiciones democráticas de membresía moral. La democracia gana cuando las cortes intervienen e invalidan leyes que a pesar de ser mayoritarias violan condicionas de membresía moral.

Nosotros el pueblo

Cuando decimos que en una democracia el gobierno es por el pueblo; queremos decir que la gente hace cosas colectivamente que ningún individuo hace o puede hacer solo. Sin embargo, hay dos clases de acción colectiva, la estadística y la comunal, y nuestra visión de la premisa mayoritaria podría bien convertirse en qué clase de acción colectiva consideramos que el gobierno democrático requiere.

La acción colectiva es estadística cuando lo que el grupo hace es sólo un asunto de alguna función, extensa o específica, de lo que los miembros individuales del grupo hacen por sí mismos, esto es, sin ningún sentido de hacerlo como un grupo.

La acción colectiva es comunal cuando no puede ser reducida sólo a alguna función de acción individual, cuando presupone una especial, distinta, agencia colectiva. Es un asunto de individuos que actúan juntos en una forma que unen sus acciones separadas dentro de un nuevo acto, unificado, que es en conjunto suyo

Democracia mayoritaria y constitucional

La diferencia entre la acción colectiva estadística y la comunal nos permite esbozar una segunda distinción, esta vez entre dos lecturas de la idea de la democracia como el gobierno por “el pueblo”. La primera lectura es una estadística: que en una democracia las decisiones políticas son hechas de conformidad con los votos o deseos de alguna función de ciudadanos individuales. La segunda es una lectura comunal: que en una democracia las decisiones políticas son tomadas por una entidad distinta en vez de por cualquier grupo de individuos uno tras otro.

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EL MODELO DE LAS NORMAS

RONALD DWORKIN

El positivismo

El derecho es una creación humana. Es una suma de convenciones en la cual existen tres principios o dogmas básicos:

  1. El derecho de una comunidad es un conjunto de normas especiales usadas directa o indirectamente por la comunidad con el propósito de determinar qué comportamiento será castigado o sometido a coerción por los poderes públicos. Estas normas especiales pueden ser identificadas y distinguidas mediante criterios específicos de validez, por pruebas que no se relacionan con su contenido sino con su origen.
  2. El conjunto de estas normas jurídicas válidas agota el concepto de “derecho”, de modo que si alguna de tales normas no cubre claramente el caso de alguien, entonces el caso no se puede decidir aplicando la ley. Ha de ser decidido por algún funcionario que ejerza su discreción, lo que significa ir más allá de la ley.
  3. Decir que alguien tiene una obligación jurídica equivale a afirmar que su caso se incluye dentro de una norma jurídica válida que le exige hacer algo o que le prohíbe que los haga. En ausencia de tal norma jurídica válida no hay obligación jurídica; de ello se sigue que cuando el juez decide un conflicto ejerciendo su discreción no está imponiendo un derecho jurídico en lo referente a ese conflicto.

Normas, principios y directrices políticas

Las normas son aplicables a la manera de disyuntivas. Si los hechos que estipula una norma están dados, entonces o bien la norma es válida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la decisión.

Los principios no establecen consecuencias jurídicas que se sigan automáticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas. Cuando decimos que un determinado principio es un principio de nuestro derecho, lo que eso quiere decir es que el principio es tal que los funcionarios deben tenerlo en cuenta, si viene al caso, como criterio que les determine a inclinarse en uno u otro sentido. Los principios pueden inducirse de las normas. Muchas veces los principios terminan derrotando a las normas.

De estas definiciones se pueden establecer diferencias entre principios y normas:

  1. Los principios tienen una dimensión que falta en las normas: la dimensión del peso o importancia. Cuando los principios se infiere, quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno.
  2. Si se da un conflicto entre normas, una de las dos puede no ser válida.

Los principios y el concepto de derecho

Los principios desempeñan un papel esencial en los argumentos que fundamentan juicios referentes a determinados derechos y obligaciones jurídicas. Una vez decidido el caso podemos decir que el fallo crea una norma determinada.

Algunos principios son obligatorios como derecho y han de ser tenidos en cuenta por los jueces y juristas que toman decisiones de obligatoriedad jurídica. Desde este punto de vista el derecho incluye tanto a principios como normas.

Por otra parte se puede negar que los principios puedan ser obligatorios. En este caso el juez va más allá de las normas que están obligado a aplicar, en busca de principios extrajurídicos que es libre de seguir si lo desea.

La discreción

  1. Sentido débil: Cuando alguien está encargado de tomar decisiones sujetas a las normas establecidas por una autoridad determinada
    • Las normas que debe aplicar un funcionario no se pueden aplicar mecánicamente sino que exigen discernimiento.
    • El funcionario tiene la autoridad final para tomar una decisión que no puede ser revisada ni anulada por otro funcionario.
  2. Sentido fuerte: en lo que respecta a algún problema no está vinculado por estándares impuestos por la autoridad.

La regla de reconocimiento

La regla de reconocimiento que ofrece el positivismo es meramente descriptiva. Por ello es muy fácil saber si una norma forma parte o no de un sistema jurídico. No es necesario hacer consideraciones morales. Esto funciona en el 99 % de los casos, pero hay un 1 % de los casos en que no funcionan. Estos casos son aquellos donde las normas producen resultados inaceptables. La única forma de resolver este tipo de casos es entrando en una deliberación moral relacionada con principios generales del derecho.

No se pueden formular criterios que relacionen los principios con actos legislativos, ni se puede hacer que su concepto de derecho consuetudinario, que es en sí mismo una excepción al primer dogma del positivismo, sirva de algo sin abandonar por completo ese dogma.

Si tratamos a los principios como derecho, debemos rechazar el primer dogma de los positivistas, que el derecho de una comunidad se distingue de otros estándares sociales mediante algún criterio que asume la forma de una regla maestra. En ese caso debemos abandonar el segundo dogma – la doctrina de la discreción judicial – o aclararlo hasta llegar a la trivialidad. El problema del uso de la discreción es que se resuelve un caso aplicando una nueva norma con retroactividad.

Con respecto al tercer dogma, la teoría sostiene que existe una obligación jurídica cuando y solo cuando una norma jurídica establecida la impone como tal obligación. De ello se sigue que en un caso difícil – cuando no se puede encontrar tal norma establecida – no hay obligación jurídica mientras el juez no cree una nueva norma para el futuro. El juez puede aplicar esa nueva norma a las partes, pero entonces es legislación ex post facto, no la confirmación de una obligación existente.

La doctrina positivista de la discreción exigía ese punto de vista de la obligación jurídica, porque si un juez tiene discreción, no puede haber derecho ni obligación jurídica que él deba imponer. Sin embargo una vez que abandonamos esta doctrina y tratamos los principios como derecho, planteamos la posibilidad de que una obligación jurídica pueda ser impuesta tanto por una constelación de principios como por una norma establecida. Podríamos expresarlo diciendo que existe una obligación jurídica siempre que las razones que fundamentan tal obligación, en función de diferentes clases de principios jurídicos obligatorios, son más fuertes que las razones o argumentos contrarios.

La forma de resolver los casos complejos es apelando a los principios generales del derecho. Estos principios ya están en el ordenamiento. El juez no crea derecho, el juez no posee discreción. El juez debe buscar la mejor solución al caso utilizando su reflexión moral y su conocimiento a fin de interpretar el ordenamiento jurídico pero sin crear derecho.

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FORMALISMO Y ESCEPTICISMO ANTE LAS REGLAS

HERBERT HART

La textura abierta del derecho

Hay dos recursos principales para comunicar las pautas de conducta. El primero es la legislación y el segundo el precedente.

El ámbito discrecional que deja el lenguaje puede ser muy amplio; de modo que si bien la conclusión puede no ser arbitraria o irracional, es, en realidad, una elección. Cualquiera sea la técnica, precedente o legislación, que se escoja para comunicar pautas o criterios de conducta, y por mucho que estos operen sin dificultades respecto de la gran masa de casos ordinarios, en algún punto en que su aplicación se cuestione, las pautas resultaran ser indeterminadas; tendrán lo que se ha dado en llamar una “textura abierta”.

Los legisladores humanos no pueden tener tal conocimiento de todas las posibles combinaciones de circunstancias que el futuro puede deparar. Esta incapacidad para anticipar trae consigo una relativa indeterminación de propósitos. Cuando el caso no contemplado se presenta, confrontamos las cuestiones en juego y podemos entonces resolver el problema eligiendo entre los intereses en conflicto de la manera más satisfactoria. Al hacerlo habremos hecho más determinado nuestro propósito inicial, y, de paso, habremos resuelto una cuestión sobre el significado que, a los fines de esta regla, tiene una palabra general.

El vicio conocido en la teoría jurídica como formalismo o conceptualismo consiste en una actitud hacia las reglas verbalmente formuladas que procura encubrir y minimizar la necesidad de tal elección, una vez que la regla general ha sido establecido.

La discrecionalidad judicial

Los tribunales que resuelven un caso posterior pueden llegar a una decisión contraria a la de un precedente restringiendo la regla extraída de este, y acogiendo alguna excepción antes no considerada, o que, si lo fue, quedo abierta. Este proceso de “distinguir” el caso anterior implica hallar alguna diferencia jurídicamente relevante entre aquel y el caso presente, y la clase de tales diferencia nunca pueden ser determinadas en forma exhaustiva. Por otra parte, al seguir un precedente el tribunal pueden dejar a un lado una restricción que aparece en la regla tal como fue formulada en el caso anterior, en base a que ella no es exigida por ninguna regla establecida por ley o por un precedente previo. Hacer esto es ampliar la regla.

La textura abierta del derecho significa que hay áreas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunales o por los funcionarios que procuran hallar un compromiso, a la luz de las circunstancias, entre los intereses en conflicto, cuyo peso varia de caso a caso.

Cuando se agotan las normas los jueces, haciendo uso de su discrecionalidad crean nuevo derecho.

En todo sistema jurídico hay un importante y amplio campo abierto al ejercicio de la discreción por los tribunales y por otros funcionarios, quienes la ejercen fijando el contenido de criterios o pautas inicialmente vagos, resolviendo las incertidumbres de las leyes, o desarrollando y acondicionando las reglas que solo han sido comunicadas en forma muy general por los precedentes revestidos de autoridad. El escepticismo  ante las reglas es un mito.

Para que haya tribunales tiene que haber reglas jurídicas que los constituyan, y que estas en consecuencia no pueden ser a su vez simples predicciones de las decisiones de los tribunales. Los ejemplos es los que este tipo de teoría se ha apoyado con más frecuencia están tomados de reglas primarias que imponen deberes o acuerdan derechos o potestades a particulares.

Definitividad e infalibilidad de la decisión judicial

Los tribunales consideran a las reglas jurídicas no como predicciones, sino como criterios o pautas a seguir, que son lo suficientemente determinados, a pesar de su textura abierta, como para limitar, aunque no para excluir, su discreción.

Incertidumbre de la regla de reconocimiento

El formalismo (las leyes son completas y no poseen vaguedad) y el escepticismo ante las reglas son grandes exageraciones. La verdad se encuentra en el medio.

Los jueces ejerciendo potestades creadoras que determinan los criterios últimos para comprobar la validez de las propias normas que les confieren jurisdicción en tanto que jueces. La posibilidad de que haya tribunales que en cualquier momento dado tengan autoridad para decidir estas cuestiones limites referentes a los últimos criterios de validez, depende meramente del hecho de que, en ese momento, la aplicación de dichos criterios a una vasta área del derecho, que incluye las reglas que confieren aquella autoridad, no origine dudas, aunque si la originen su preciso ámbito y alcance.

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SECCIÓN A: DATOS DEL CASO

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TEORÍA DEL ESTADO

RESUMEN PARA EL PRIMER PARCIAL

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RESUMEN TDEDescarga

CRISIS EN EL MODELO DE ESTRATIFICACIÓN SOCIAL, PARTICIPACIÓN Y REPRESENTACIÓN

Representación política

La democracia representativa está caracterizada por la existencia de:

  1. Elecciones periódicas de representantes con sufragio universal, secreto e igual.
  2. Mandatos no imperativos (independencia y autonomía para tomar decisiones) e irrevocables.
  3. Independencia de la opinión pública.
  4. Libre y genuina manifestación del elector en las urnas.

Niveles de representación

  1. Representación en términos sociológicos: la elite gobernante se parezcan o no en mayor o menor medida en términos sociológicos a la población que los votó. Actualmente las elites gobernantes suelen ser elites en términos sociológicos y demográficos con respecto a la población que los eligió.
  2. Representación parlamentaria: hace referencia en cómo se traducen los votos en las bancas en el Congreso.
  3. Representación fiduciaria o de intereses: se basa en el modo en que los gobernantes representan las ideas de los votantes.

Modelos de representación política

  1. Modelo de partido de notables (Siglo XIX): el sustento es la supremacía del derecho por sobre las personas. Reemplaza a la monarquía absolutista. En el caso argentino el partido de notables fue el PAN. Son partidos de índole oligárquica.
  2. Modelo de partido de masas (Siglo XX hasta la década de 1980): surgen partidos políticos que representan los intereses de las masas de la sociedad civil como por ejemplo los obreros. El partido pasa a ser el conocido “partido burocrático de masas”. Hay una afiliación fiel por parte del electorado.
  3. Modelo de partido profesional electoral (últimas décadas del Siglo XX hasta la actualidad): el electorado es de opinión y su acento está en la resolución de problemas concretos. La ideología no es tan marcada como el partido de masas.

Crisis y metamorfosis de la representación política

La crisis de la representación política afecta principalmente a los sectores medios en su vocación política. Los sectores medios van a cristalizar en el Kirchnerismo, Pro y Coalición Cívica. El peronismo mantuvo un piso del 30 a 40% de votos, por ello se puede decir que no se vio afectado con la crisis del 2001.

La expansión del capitalismo a nivel mundial dividió a la sociedad en clases, la cual era más fácil de representar que la sociedad actual.

En las últimas décadas hubo un proceso de fragmentación y complejización social lo cual complejizó la representación política. Un ejemplo son los movimientos sociales que tienen reclamos diferentes a los de los sindicatos. Esto hace muy difícil concentrar la representación en un solo partido.

Este es un proceso que se ha dado a nivel mundial a raíz de la globalización. El cambio tecnológico, fundamentalmente en los medios de comunicación, ha cambiado la forma de hacer política y el modo de representación. La sociedad con Internet supone una revolución política y cultural. Los partidos comienzan a elaborar mensajes personalizados. La metamorfosis tiene relación con los avances tecnológicos en medios de comunicación.

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EL ESTADO DE BIENESTAR y EL ESTADO KEYNESIANO

ESTADO DE BIENESTAR

La revolución industrial significo la transición de la sociedad tradicional de base agrícola a la moderna sociedad industrial. El mercado autorregulado es inhumano: para el no existen hombre, valores morales, sentimientos sino solo mercancías.

La burguesía se desinteresa de la dirección política de las clases subalternas; ella solo quiere utilizar su fuerza de trabajo, explotarlas, no ya gobernarlas. Y exige también que el estado no corrija las leyes del mercado puesto que ve en cualquier intervención dictada por consideraciones extraeconómicas un atentado a la natural armonía de la oferta y demanda. El estado es carente de sensibilidad social.

El EB consiste en un conjunto de instituciones públicas supuestamente destinadas a elevar la calidad de vida de la fuerza de trabajo o de la población en su conjunto y a reducir las diferencias sociales ocasionadas por el funcionamiento del mercado.

Las causas que originaron al estado de bienestar fueron de índole político-social. las instituciones del EB están caracterizadas por su rigidez, ya que crean derechos garantizados jurídicamente e incorporados como derechos adquiridos en la conciencia de la población.

Revolución de las expectativas crecientes

Los grupos subalternos ya no perciben como natural e inmodificable su condición de ciudadanos de segunda o tercera categoría, ahora pretenden un estatus igual al de las clases privilegiadas.

Del mercado autorregulado al control social de la economía

La sociedad estaba caracterizada por un conflicto entre dos partes: por un lado el mercado y por otro la igualdad. El mercado exige la no intervención del estado y la igualdad por su parte, postula que el estado debe asumir la carga de eliminar todos los obstáculos que objetivamente impiden a los ciudadanos menos pudientes gozar de los derechos políticos y sociales formalmente reconocidos.

En el pasaje del capitalismo individualista al capitalismo organizado el estado ya no se limita a desempeñar las funciones de guardián de la propiedad privada y de tutor del orden público sino que, por el contrario, se hace interprete de valores como la justicia distributiva, la seguridad, el pleno empleo, que el mercado es hasta incapaz de registrar.

Hay dos fenómenos que facilitan el pasaje del estado liberal al estado asistencial: el espectacular crecimiento de la riqueza y la revolución keynesiana. La revolución keynesiana asigna al estado un papel económico central.

La política del estado de bienestar

El capitalismo individualista entra en crisis por dos razones principales, por su orgánica incapacidad de evitar las crisis económicas y por su insensibilidad frente a las exigencias de las clases sometidas.

Problemas del estado de bienestar

Es criticado por la izquierda diciendo que es un modo disfrazado para consolidar el dominio de la clase de la burguesía. Por su parte la derecha dice, del estado asistencial, que toda intervención del estado en el mercado es una amenaza a la libertad individual.

EL ESTADO KEYNESIANO

Significó una ruptura con la etapa liberal previa a la década de 1930 y una respuesta a las crisis recurrentes por ésta producidas, el EB ya había desarrollado sus instituciones antes de la Gran Depresión.  Las causas que lo originaron fueron de índole económica.

Los instrumentos típicos del EK son flexibles para poder ser utilizados anticíclicamente.

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