Al buscar definiciones
conceptuales sobre lo que se entiende por derecho penal internacional podemos
reconocer siempre dos elementos principales, que se repiten entre los distintos
autores: la existencia de una norma de carácter internacional y las
consecuencias jurídico-penales previstas en ella. Con enunciaciones distintas,
más breves o más extensas, el derecho penal internacional es en definitiva
caracterizado como el conjunto de las normas de derecho internacional que
poseen contenido de punibilidad.
Estas definiciones sitúan al
derecho penal internacional bajo el marco del derecho internacional público, de
modo que su origen puede estar dado por acuerdos o convenciones multilaterales,
a través de la formación de derecho consuetudinario o de principios generales
del derecho. A pesar de esta posibilidad que diversifica sus fuentes, lo cierto
es que a partir de la redacción y entrada en vigencia del Estatuto para la
Corte Penal Internacional se reconoce su carácter de documento central del
derecho penal internacional, así también como el peso y legitimidad que otorga
a los crímenes internacionales el hecho de haber sido formulados positivamente
en un sistema de justicia penal internacional de carácter permanente.
Por estos motivos, el estudio del
derecho penal internacional se ha centrado en los llamados crímenes
fundamentales o core crimes (crímenes contra la paz, crímenes de guerra,
crímenes de lesa humanidad y genocidio, contenidos en el Estatuto de la Corte
Penal Internacional) que suponen el surgimiento de la responsabilidad
individual directamente del derecho internacional, sin necesidad de que exista
normativa nacional en ese sentido. La impunidad, la falta de interés o la
imposibilidad de persecución interna de ciertos crímenes, explican el
nacimiento y legitiman la jurisdicción internacional.
Cuando los sistemas de protección
fallan, o cuando los Estados no cumplen con las obligaciones emergentes de esos
sistemas, el derecho penal internacional ofrece una respuesta –punitiva- al
fracaso de esos mecanismos.
A su vez, el desarrollo del
derecho penal internacional supuso la inclusión de sus tipos penales en los
ordenamientos internos de los países. De forma expresa o tácita, los llamados
core crimes integran en la actualidad los sistemas jurídicos nacionales, de
modo que pueden llevarse adelante procesos penales en base a dichos delitos.
Genocidio
Luego de la finalización de la
guerra y ya conformada la Organización de las Naciones Unidas, en 1948 se
adoptó la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio.
Allí, el genocidio fue definido como la comisión de “cualquiera de los
siguientes actos perpetrados con la intención de destruir, total o
parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso:
Matanza de miembros del grupo;
Lesión grave a la integridad física o mental de
los miembros del grupo;
Sometimiento intencional del grupo a condiciones
de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
Medidas destinadas a impedir los nacimientos en
el seno del grupo;
Traslado por fuerza de niños del grupo a otro
grupo
Crímenes de lesa humanidad
Los crímenes de lesa humanidad
corresponden a aquellos cometidos de forma sistemática y a gran escala contra
la población civil. Se trata de un crimen de estructura más amplia que el
genocidio, en tanto no requiere que las víctimas sean pertenecientes a un grupo
determinado.
La primera definición del crimen
de lesa humanidad es la que recoge el Estatuto del Tribunal Militar
Internacional de Nuremberg, que juzgó a los jerarcas del régimen nazi.
Posteriormente, su punibilidad de acuerdo al carácter de derecho
consuetudinario fue reconocida y confirmada en diversas ocasiones. En la
enunciación del Estatuto de la Corte Penal Internacional, se indica en el
artículo 7 “se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos
siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático
contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
Asesinato;
Exterminio;
Esclavitud;
Deportación
o traslado forzoso de población;
Encarcelación
u otra privación grave de la libertad física en violación de normas
fundamentales de derecho internacional;
Tortura;
Violación,
esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización
forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable;
Persecución
de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos,
raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el
párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con
arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en
el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;
Desaparición
forzada de personas;
El
crimen de apartheid;
Otros
actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes
sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental
o física.
Los crímenes contra la humanidad tienen la especial característica de ser imprescriptibles.
REGIONALIZACIÓN DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
La consagración de los derechos
fundamentales en la Declaración Universal de los Derechos Humanos obedece a un
hecho histórico que se sitúa en el final de la II Guerra Mundial (1939-1945),
en respuesta a las violaciones a los derechos humanos perpetradas por el
régimen nazi antes y durante el transcurso del conflicto bélico.
De modo subsidiario y ante el
eventual fracaso de estos mecanismos de resguardo, la comunidad internacional
debía contar con la posibilidad tanto de asignar responsabilidad internacional
al Estado por la violación no reparada, como de ejercer una acción coercitiva
de castigo a los culpables de transgredir las normas fundamentales.
Comenzaron a disponerse las
condiciones para la instauración de sistemas de vigilancia comunitarios,
capaces de brindar protección al libre goce y ejercicio de esos derechos
fundamentales.
Así, en los años siguientes a la
finalización de la Segunda Guerra, la instauración de sistemas legales
supranacionales se ubicó como prioridad en la agenda política de la comunidad
internacional.
La creación de la Organización de las Naciones Unidas. La Carta de
las Naciones Unidas
Con el nacimiento de la Carta y
de la Organización de las Naciones Unidas, la sociedad internacional se vuelve
comunidad. La Carta de las Naciones Unidas es la primera norma jurídica
positiva que consagra obligaciones para los Estados en relación con los
derechos humanos. Es el punto de partida de un sistema normativo en la materia.
La sociedad internacional se institucionaliza y
se dota de una serie de objetivos, entre ellos la cooperación internacional
para estimular el respeto a los derechos humanos.
El hombre pasa a ser reconocido
como sujeto de derecho internacional. El propio título de la Declaración indica
la universalidad de la misma, es decir que se extiende a todo el planeta y no
sólo a los miembros de la O.N.U.
Los elementos que hacen la
diferencia se pueden enumerar como:
la
titularidad excluyente de la persona física
universalidad
igualdad
no
discriminación
tendencia
a la efectividad
interdependencia
la
sugerencia de orden público que adquiere la Carta en razón de su supremacía por
sobre cualquier otro Tratado.
La única obligación concreta
impuesta a los Estados miembros, y asumida por ellos al ratificar la Carta es
el respeto universal de los derechos humanos y las libertades fundamentales de
todos sin distinción por motivos de sexo, raza, idioma o religión.
Fundamento de los Derechos Humanos
Hay tres corrientes principales:
El
enfoque iusnaturalista
concibe a los derechos humanos como pertenecientes al hombre en virtud de que
los posee de forma inherente incluso en el estado de naturaleza.
Otra
de las teorías de la fundamentación de los derechos humanos es la ética, que entiende el
nacimiento de los derechos humanos como previo a lo jurídico. Es decir, el
derecho positivo no ha sido el mentor de los derechos humanos, sino que su
misión es la del reconocimiento, hacerlos norma y protegerlos legalmente.
Otra
de las fundamentaciones es la historicista,
que entiende que los derechos obedecen a las necesidades humanas que surgen en
las sociedades en cuanto evolucionan. Es decir, que los derechos humanos se
cimientan en necesidades humanas.
Obstáculos iniciales de la Declaración de los Derechos Humanos
La Declaración de los Derechos
Humanos de la ONU, en sus inicios no contaba con fuerza obligatoria y no
existía un procedimiento de protección y tutela internacional de las garantías
en ella previstas.
Las buenas intenciones de la
Declaración quedaban opacadas por esta división del mundo. El capitalismo
representado por Estados Unidos y el comunismo ruso se enfrentarían a partir de
estos momentos, en lo que se llamó la “Guerra Fría”.
Regionalización de la protección de los Derechos Humanos
La Declaración Universal de
Derechos Humanos dio lugar a convenciones regionales y tribunales que las
interpretan. En cuanto a los tribunales u órganos encargados de proteger y
tutelar derechos humanos, es preciso señalar que en el caso del Continente
Americano funciona la Corte Interamericana de Derechos Humanos como institución
judicial autónoma de la Organización de los Estados Americanos (OEA) cuyo
objetivo es la aplicación e interpretación de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y de otros tratados concernientes al mismo asunto. La Comisión
Interamericana de Derechos Humanos –entre otras funciones- somete casos a la
jurisdicción de la Corte Interamericana y actúa frente a la Corte en estos
litigios. También los Estados parte pueden someter casos a decisión de la
Corte.
La regionalización obedece a la
existencia de realidades completamente diferentes en cada parte del planeta.
En este contexto americano se
suscribieron los siguientes Tratados que hacen los a los derechos humanos: La
Declaración americana de los derechos y deberes del hombre, el Pacto de San
José de Costa Rica y la Carta interamericana de garantías sociales.
Convención Interamericana de Derechos Humanos
El sistema Interamericano de
Derechos Humanos nace formalmente con la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre (Bogotá, Colombia, 1948), con la creación de la
Organización de los Estados Americanos (OEA), cuya Carta proclamó los
“Derechos Fundamentales de la Persona Humana” como uno de los
principios básicos de la Organización.
El proyecto de Convención
Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (Pacto de San José), que entró en
vigencia el 18 de julio de 1978, brindó mayores potestades a la Comisión y creó
la Corte, como organismo destinado a vigilar el efectivo cumplimiento de los
derechos humanos.
Contenido:
Los Estados partes que han
ratificado la Convención Interamericana de Derechos Humanos se “comprometen
a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su
libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna” (art. 1.1).
En primer lugar, debe destacarse
que los derechos contenidos en la Convención deben tener un resguardo efectivo
en el derecho interno de cada uno de los Estados partes. Puede suceder que
existan derechos que ya se encuentran plasmados en los ordenamientos internos
de forma expresa o de forma tácita –como, en nuestro país, la garantía de
presunción de inocencia durante el proceso penal- pero que quedan
definitivamente reconocidos con la ratificación de la Convención.
En el caso contrario, si un
derecho no tiene acogida en el derecho interno de un país, el Estado del que se
trate está obligado a adoptar medidas legislativas o de otro carácter que
fueren necesarias para hacerlo efectivo.
Como medios de protección de los
derechos y libertades y de aplicación de la Convención, se establecen dos
órganos para conocer de los asuntos relacionados con su cumplimiento: la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Fue creada en el año 1959. Entiende por derechos humanos a los definidos
por la Convención Americana para los estados parte de ella; y los contenidos en
la Declaración Americana para los restantes estados miembros de la OEA.
Con relación a la competencia de
la Comisión y que se vincula con sus formas y requisitos de acceso, cualquier
persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida
en uno o más estados de la OEA, pueden presentar a la Comisión peticiones que
contengan denuncias o quejas de violación de la Convención por parte de estados
parte.
Sus funciones se orientan a la
promoción de la observancia y la defensa de los derechos humanos, teniendo en
el ejercicio de su mandato atribuciones para estimular la conciencia de los
derechos humanos en los pueblos de América; formular recomendaciones a los
Gobiernos para que adopten medidas relativas a su cumplimiento; preparar
informes que considere convenientes; solicitar a los Gobiernos que le
proporcionen informes; atender consultas de éstos y proporcionarles
asesoramiento; actuar en relación con las peticiones y comunicaciones de acuerdo
a sus facultades; y rendir un informe anual a la Asamblea General de la OEA.
Con respecto a su actividad
concreta podemos decir que, si bien están previstas las facultades de la
Comisión para entender en denuncias interestatales, la mayor parte de su actividad
comprende cuestiones en las que ha intervenido partir de su propia iniciativa o
a partir de denuncias individuales presentadas ante ella.
Corte Interamericana de Derechos Humanos
Es una institución judicial
autónoma de la Organización de los Estados Americanos con el objetivo de
aplicar e interpretar la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros
tratados concernientes a la cuestión.
Con respecto a su organización,
la Corte se compone de 7 jueces, nacionales de los Estados Miembros de la OEA,
elegidos a título personal entre juristas de la más alta autoridad moral, de
reconocida competencia en materia de derechos humanos, y que reúnan los
requisitos para ser juez de acuerdo a los ordenamientos jurídicos internos del
país que los proponga para desempeñar las funciones, o del cual sean
nacionales.
La Asamblea General de la OEA es
la encargada de elegir a los jueces de la Corte a propuesta de los Estados
Partes en la Convención mediante una votación secreta y por mayoría absoluta de
votos de estos Estados. Los jueces durarán seis años en sus funciones y podrán
ser reelegidos solo por una vez; sin embargo, una vez vencido este plazo,
seguirán conociendo en los casos a los cuales ya se hubieran abocado y que se
encuentren en estado de sentencia.
La Corte tiene competencia para
conocer en cualquier caso relativo a la interpretación y aplicaciones de la
Convención, siempre que los Estados Parte hayan reconocido o reconozcan su
competencia, ya sea por declaración especial o por convención especial.
La actividad de la Corte se
visualiza mediante el ejercicio, por parte de ésta, de sus funciones: la
función contenciosa y la función consultiva.
La función contenciosa se vincula
con el hecho de la existencia de una violación de un derecho o libertad protegidos
por ésta. En este caso la actividad de la Corte estará dirigida a que se
“garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad
conculcados”. Asimismo, la Corte podrá disponer que se “reparen las
consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de
esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”.
Eventualmente, en casos de
gravedad o extrema urgencia, y para tratar de evitar daños irreparables a las
personas, la Corte podrá adoptar medidas de tipo cautelar que considere
convenientes.
La función consultiva de la Corte puede dirigirse a la consulta que los estados Miembros de OEA requieran de ésta en relación con “la interpretación de ésta Convención o de otros Tratados concernientes a la protección de los derechos humanos”; o a la “compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas (la de los Estados Miembros de OEA) y los mencionados instrumentos internacionales”.
Todo Estado parte tiene la
obligación de adoptar medidas para asegurar que todas las personas de ese
Estado puedan disfrutar de los derechos establecidos en el tratado.
La medida en que los tratados y
los órganos creados en virtud de tratados pueden funcionar conjuntamente como
sistema depende de dos factores:
Los Estados tienen que aceptar todos los tratados internacionales fundamentales de derechos humanos de manera sistemática y poner en práctica sus disposiciones (ratificación universal y efectiva)
Los órganos creados en virtud de tratados tienen que coordinar sus actividades de manera que obedezcan a un proceder coherente y sistemático respecto de la vigilancia del cumplimiento de los derechos humanos a nivel nacional.
Declaración Universal de Derechos Humanos (1948)
“Todos los seres humanos
nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.
Tras establecer una prohibición
general de la discriminación, la Declaración enumera grupos concretos de
derechos: civiles, culturales, económicos, políticos y sociales.
No es un tratado jurídicamente
vinculante de manera directa, pero tiene una gran fuerza moral.
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial (1965)
Discriminación racial es
“toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos
de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por
resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en
las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de
la vida pública”.
Dados los imperativos políticos
del momento derivados del régimen de apartheid de Sudáfrica, el primer tratado
que se acordó, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial, se ocupaba del fenómeno concreto de la
discriminación racial.
Carta Internacional de Derechos Humanos
Los dos Pactos siguientes fueron
aprobados por la Asamblea General en diciembre de 1966 y entraron en vigor en
1976. Se hace referencia a estos dos Pactos, conjuntamente con la Declaración
Universal, como la “Carta Internacional de Derechos Humanos”.
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(1966)
Una diferencia notable entre
ambos Pactos es el principio de efectividad progresiva previsto en la parte II
del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El principio de
efectividad progresiva reconoce las dificultades financieras con que tropiezan
los Estados partes. Sin embargo, impone también la obligación inmediata de
adoptar medidas conscientes, concretas y determinadas para lograr la plena
efectividad de los derechos consagrados en el Pacto.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)
El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, al igual que el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, profundiza en los derechos civiles y
políticos enunciados en la Declaración, con la excepción del derecho a la
propiedad, así como del derecho al asilo.
Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer (1979)
Discriminación contra la mujer es
toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto
o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la
mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del
hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en
las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra
esfera”.
Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes (1984)
Después de definir la tortura
como “todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores
o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de
ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que
haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa
persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de
discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un
funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a
instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia”, la Convención
contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
aclara que no podrán invocarse circunstancias de ningún tipo, ni siquiera las
órdenes de un superior, para justificar un acto de tortura: la prohibición es
absoluta.
Convención sobre los Derechos del Niño (1989)
El Comité de los Derechos del
Niño ha señalado cuatro principios generales que figuran en la Convención y
deben guiar a los Estados en la forma en que velan por la observancia de los
derechos del niño:
No discriminación
El interés superior del niño
El derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo
Las opiniones del niño acerca de su propia situación
Convención Internacional sobre la protección de los derechos de
todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (1990)
La Convención comienza con la
prohibición de la discriminación en el disfrute de los derechos que en ella se
enuncian. A continuación se describen, en primer lugar, los derechos de todos
los trabajadores migratorios y sus familiares, independientemente de su
situación migratoria, y, en segundo lugar, los derechos adicionales de los
trabajadores migratorios documentados y sus familiares.
Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad
(2006)
Reconoce que todas las personas
con discapacidad deben disfrutar de los derechos civiles, culturales,
económicos, políticos y sociales en igualdad de condiciones con las demás personas.
En ese sentido, no reconoce nuevos derechos para las personas con discapacidad,
sino que proclama que las personas con discapacidad deben disfrutar de los
derechos sin discriminación. Además, para que las personas con discapacidad
puedan disfrutar de sus derechos la Convención dicta a los Estados una serie de
obligaciones en diferentes ámbitos, como el acceso a la justicia, la toma de
conciencia, la accesibilidad, la recopilación de datos y estadísticas y la
cooperación internacional. También contiene disposiciones específicas sobre las
mujeres con discapacidad y los niños con discapacidad.
Convención Internacional para la protección de todas las personas
contra las desapariciones forzadas (2006)
El arresto, la detención, el
secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad que sean obra de
agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la
autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a
reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el
paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la protección de la
ley”.
La Convención afirma también que
la desaparición forzada constituye un crimen de lesa humanidad cuando supone
una práctica generalizada o sistemática.
Lectura de los tratados en conjunto
Para comprender plenamente las obligaciones contraídas por un Estado en virtud de estos tratados, es menester leer en conjunto todos los tratados de derechos humanos en los que un Estado es parte. Pese a que cada tratado es distinto e independiente, los tratados también se complementan entre sí porque tienen en común una serie de principios. Cada uno establece, explícita o implícitamente, los principios fundamentales de la no discriminación y la igualdad, la protección efectiva contra las violaciones, la protección especial para los grupos más vulnerables y una interpretación del ser humano como participante activo e informado en la vida pública del Estado en el que resida y en las decisiones que le afecten, y no como objeto pasivo de las decisiones de las autoridades. Todos los tratados, basados en estos principios comunes, son interdependientes, están interrelacionados y se refuerzan mutuamente, de modo que ningún derecho puede disfrutarse de forma aislada, sino que ese disfrute depende del disfrute de todos los demás derechos. Esta interdependencia es una de las razones por las que los órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos están elaborando un enfoque más coordinado de sus actividades, en particular alentando a los Estados partes a que consideren la aplicación de las disposiciones de todos estos tratados como parte de un único objetivo.
Se denomina acreedor al sujeto
activo de la relación y deudor al pasivo.
La obligación tiene dos
elementos: el DEBITUM (Schuld), o deber de prestar una determinada conducta y la
RESPONSABILIDAD (Hajtung) que proporciona al acreedor un medio de ejecución y
que no es otra cosa que el perjuicio jurídico que lleva aparejado como
consecuencia de la inobservancia de la conducta debida.
Bonfante dice que la obligación
es una relación jurídica en virtud de la cual uno o más sujetos, por un lado,
tienen derecho de exigir una determinada prestación, mientras otro sujeto tiene
obligación de cumplirla o responder con el propio patrimonio para su
cumplimiento.
En las Institutas de Justiniano
la obligación es un vínculo jurídico que nos constriñe a la necesidad de pagar alguna
cosa según el derecho de nuestra ciudad, aquí está dada la definición desde el punto
de vista del deudor.
La palabra obligación proviene de
obligatio que deriva del prefijo ob y ligare que significa atar, amarrar. El
sujeto pasivo por el hecho de contraer la obligación queda ligado al acreedor.
Elementos
Tres son los elementos de la
obligación: los sujetos, el objeto o prestación y el vínculo.
Sujetos: el vínculo se establece entre dos sujetos individualmente
determinados: uno activo, el acreedor y otro pasivo, el deudor.
El acreedor es la persona a favor
de la cual existe el derecho y tiene la facultad de exigir del deudor el
cumplimiento de la prestación.
El deudor es la persona obligada
a realizar la prestación en beneficio del acreedor.
Vínculo: es el elemento que permite distinguir las obligaciones de
otras relaciones no jurídicas establecidas entre los particulares. Se hace
efectivo el vínculo por medio de la sanción.
Objeto: es la prestación. Consiste en un acto del deudor que puede
ser tanto una acción positiva o una abstención determinada, cierta y posible.
El objeto de la obligación puede traducirse en:
Obligación
de dar: ejemplo préstamo de dinero.
Obligación
de hacer: ejemplo construir una casa.
Obligación
de no hacer: ejemplo no construir más arriba de tal altura.
Obligación
de prestar: ejemplo el comodato.
CONTRATOS
Era una convención sancionada por el derecho civil por medio de acciones y que tenía un nombre. Es el acuerdo de dos o más personas con el fin de constituir una relación obligatoria conocida por la ley.
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Partimos de la base que en el
derecho romano cosa es igual a res, es decir es toda materialidad distinta del
hombre. Juan Iglesias dice que res es todo objeto del mundo exterior sobre el
cual pueden recaer derechos.
Los derechos son intereses
jurídicamente protegidos. El objeto del derecho es todo aquello que permite al
hombre obtener un servicio utilidad o una ventaja. Estos objetos pueden o no
tener un valor económico. Todos los objetos de derecho que en alguna medida
tienen valor económico se llaman bienes (bona).
En el Digesto los romanos
entendieron el vocablo “res” con el más variado significado de existencia.
Cuando los juristas romanos no entendían o no lograban encuadrar hechos en
categorías hablaban genéricamente de res.
El Art. 15 del Código Civil y
Comercial se refiere a la titularidad de derechos: Las personas son titulares
de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio
conforme con lo que se establece en este Código.
El Art. 16 del Código Civil y
Comercial se refiere a los bienes y cosas: Los bienes materiales se llaman
cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a
las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.
Los cambios y hechos que se
operan en el mundo jurídico son consecuencia de fenómenos, por ejemplo
nacimiento o muerte. Esos hechos de la naturaleza o del hombre pueden o no
interesar a la dinámica del derecho. Pueden vincularse ciertas consecuencias
que pueden consistir en la adquisición, modificación o pérdida de un derecho
subjetivo; en este caso podemos hablar de un hecho jurídico.
Bonfante define el hecho jurídico
de la siguiente manera: se trata de cualquier condición de la que la ley hace
depender la adquisición, pérdida, o modificación de un derecho. En nuestro
código civil estaba en el art 896 y ahora reformado está en el art 257. Dice
que hecho jurídico son todos los acontecimientos susceptibles de producir
alguna adquisición modificación, transferencia o extinción de derechos u
obligaciones.
Los hechos jurídicos operan como
verdaderos motores de la vida jurídica provocando los cambios en las relaciones
de derecho entre los individuos.
Concluimos diciendo que un hecho
puede producir o no consecuencias jurídicas.
Hechos y actos jurídicos y su clasificación
Negocio jurídico
Los actos jurídicos lícitos son
denominados como “negocio jurídico”. El negocio jurídico es una manifestación
de voluntad encaminada a la consecución de un fin práctico permitido y
protegido por la ley.
Los requisitos necesarios para el
negocio son:
Declaración
unilateral o bilateral de la voluntad
La
voluntad debe ser impulsada por el logro de un fin práctico, es decir,
económico
Que
ese fin esté reconocido y amparado por el ordenamiento jurídico haciendo
producir al acto jurídico los efectos más armónicos posibles
La palabra sucesión deriva de succedere que significa la relación
entre el antecesor y el sucesor. Al antecesor le sucede el sucesor. En sentido
amplio es la sustitución de una persona por otra en una relación jurídica. En
este sentido es por causa de muerte o por inter vivos.
Ulpiano dice que la herencia no
representa a la persona del heredero sino a la del difunto como está comprobado
por múltiples argumentos del ius civile.
Actualmente hay un concepto que
es la adquisición por parte de una persona de los bienes enajenados o
abandonados por otra. Aquella (adquirente) sucede a esta (enajenante o
causante).
A título universal consiste en la
totalidad del patrimonio como un bloque y a titulo singular derechos
singulares, determinados y separados.
El derecho sucesorio o
hereditario es la cesión de derecho privado constituida por el conjunto de
normas que regulan el destino que ha de darse a las relaciones jurídicas de una
persona física cuando esta muere. Este encuadramiento de sucesiones formando uno
de los tratados del derecho privado es moderno. Ni en las instituciones
justinianeas ni en el Digesto hay sistematización de esta materia.
El derecho hereditario romano fue
sufriendo transformaciones con el correr de los siglos; estas se pueden
enmarcar en tres grandes etapas.
Primitivamente un derecho
hereditario regido por el ius civile (formalista)
apoyado en la propiedad quiritaria y en la familia agnaticia creada y sostenida
por la idea de la “potestas” cuando los términos “familia” y “hereditas” son
equivalentes.
Luego, otro periodo que se
prolonga durante la época clásica, que proyecta sobre el derecho de sucesiones
el dualismo entre el “ius civile” y el “ius honorarium” junto al derecho
sucesorio civil, el pretor aquí moldea un derecho sucesorio honorario
suavizado, evitado rigideces. Las medidas del pretor no derogaban el ius
civile. El derecho honorario se limita a designarle poseedor de los bienes del
difunto. A eso de lo llama “bonorum possessio” y a sostenerle en esta situación
que ha sido prometida por el edicto.
La tercera etapa se desarrolla en
la época imperial (derecho justinianeo). Aquí desaparece la anterior dualidad y
el derecho sucesorio nos ofrece las mismas características que en esencia ha
pasado a los códigos modernos.
El fenómeno jurídico del traspaso
puede ser debido al fallecimiento del transmitente o a verificarse por diversas
causas viviendo este. En primer caso la sucesión se llama mortis causa y en el
segundo sucesión inter vivos.
Para el derecho romano clásico la
sucesión es sinónimo de herencia. Con la muerte el patrimonio pasa en su
totalidad a uno o más herederos. En el caso de estos últimos se observa que la
sucesión es uno de los modos de adquisición del dominio.
CLASIFICACIÓN
Sucesión Universal: cuando los sucesores reciben la totalidad o
parte alícuota del patrimonio.
Sucesión universal inter vivos:
Adrogatio: adopción de una persona “sui iuris”, que así se convierte en “alieni iuris”, sucediéndole en la titularidad de su patrimonio el “pater familias” del que pasa a depender
Conventio in manum: adquisición por parte del marido de todos los derechos patrimoniales de la mujer
Sucesión universal mortis causa
Herencia, sucesión universal del Derecho Civil.
Testamentaria: cuando el difunto deja testamento designando a los herederos.
Ab intestato: cuando faltante la voluntad del difunto, los herederos son designados por la ley
Bonorum possessio (posesión de los bienes), que es la sucesión universal por edicto del pretor.
Sucesión particular o singular: cuando se trataba del traspaso de
uno o varios derechos.
Sucesión particular intervivos:
se produce en los casos de compraventa, mancipatio, etc.
Los
casos de sucesión particular por causa de muerte se denominan legados
NUEVAS TENDENCIAS EN LA DOCTRINA
Victorio Polacco, basándose en los glosadores, dice que la persona a quien se sucede en la herencia se llama hereditando o causante. Sucesor es el llamado a la herencia que ya la ha hecho suya aceptándola. Para él, el sucesor a título universal adquiere el patrimonio del difunto basándose en la teoría de los glosadores, que sostienen que la herencia es un derecho real.
Scialoja y Bonfante sostienen que la hereditas es el corolario de la organización de la familia. Con la muerte del pater el heredero asumía la dirección familiar.
REQUISITOS DE LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA
Muerte
de una persona.
Todos los pactos o contratos que tuviesen por objeto la sucesión en una persona viva son nulos de pleno de hecho.
2. Capacidad del difunto para tener herederos.
La capacidad de
tener herederos era patrimonio de quienes poseían los tres status (familia,
ciudadanía y libertad). Con respecto a la sucesión testamentaria se reconoce
una excepción: los esclavos públicos a quienes se les concedía la facultad de
testar por medio de su peculio. En síntesis, podemos decir que solo tenían
capacidad para tener herederos el páter familias y la mujer sui iuris. Para otorgar
testamento se requería además de la capacidad de derecho la de hecho.
Son incapaces de
hecho:
los impúberes
los dementes
los pródigos interdictos
los sordomudos
los condenados a la pena de muerte
los condenados por alta traición
etc.
Los incapaces para testar pueden tener herederos nombrados por la ley en la sucesión ab intestato.
3. Capacidad del heredero para poder serlo
La aptitud para
ser heredero exige que alguno sea libre y ciudadano, es decir en tiempo de
derecho clásico ser sui iuris. No gozan de capacidad para heredar:
Los célibes mayores de 25 años y menores de 60.
Los hombres casados sin hijos.
Las madres de tres a cuatro hijos menores según sean ingenuas o libertas.
Los viudos o divorciados.
4. El heredero no debía ser indigno con respecto al causante
5. Delación de la herencia o llamamiento a herencia
Poniendo a disposición de éstos a la herencia según se trate de sucesión testamentaria o ab intestato, la delatio provenía de la voluntad del difunto o de las disposiciones de la ley.
6. Adición o aceptación de la herencia
El momento
preciso en que los herederos adquieren la herencia es diferente según se trate
de herederos suyos y necesarios, o de herederos voluntarios. Los primeros
incluyen a quienes están sometidos directamente a la voluntad del páter y a los
esclavos y designados herederos en el testamento. Estos adquieren la herencia
inmediatamente.
Con respecto a
los herederos voluntarios o extraños son los demás llamados a la sucesión.
TIPOS DE SUCESIÓN
En Roma había dos formas de sucesión. Por un lado, testamentaria por otro lado ab Intestato.
Sucesión Testamentaria:
Cuando el mismo titular de derecho es quien dispone de ellos en favor de
una persona de su elección por medio de un testamento (acto destinado a
producir efectos solo después de su muerte)
Ab intestato: Cuando
por falta o nulidad del testamento es la ley la que designa el o los herederos.
Ambas formas de sucesión eran
excluyentes (o una o la otra) para algunos la sucesión testamentaria sería
anterior o simultánea con la ab intestato. Ello se basa en el texto de la ley
de las XII tablas la cual dice que primero había aparecido la sucesión
testamentaria. En cambio, otros opinan que, entre la mayoría de los diversos
pueblos, la sucesión abintestato debió preceder a la testamentaria y que el
testamento apareció más tarde como una institución anormal.
Lo fundamental en la sucesión
romana primitiva sería la transmisión de la soberanía político-religiosa del
jefe de la familia y que el traspaso de los bienes no tendría lugar sino por vía
de consecuencia.
Se debe optar por una u otra forma de sucesión.
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Al casarse la mujer salía de su
familia civil para formar parte de la familia del marido. Hay distintas
acepciones de la palabra “familia”, por ejemplo, la Ley de las XII Tablas la
aplica al conjunto del patrimonio. También hablamos de familia al referirnos a
muchas personas que están bajo la potestad de otro. Podemos considerar a la
familia civil como las personas colocadas bajo la autoridad de un jefe único y
que están ligadas por la agnatio.
En el sentido propio la familia o
proprio iure es el sometimiento de
todos los miembros a la misma autoridad de un jefe: el páter familia. El alieni
iuris serían los hijos varones. Los agnados
constituyen la familia communi iure dicta.
Ulpiano habla de la familia, la define como el conjunto de todos aquellos
individuos que estarían sujetos a la misma autoridad, si el común páter familias no hubiese muerto. La
agnación subsiste entre los que descienden de un común antepasado varón.
Familia agnaticia
Era por el vínculo. El vínculo
agnaticio se transfería por vía masculina. Es un vínculo civil que une a las
familias y que subsiste aun después de la muerte del páter familia. El rasgo
dominante era el régimen patriarcal, la soberanía del padre o abuelo paterno
quien puede excluir a sus descendientes por la emancipación. En la familia proprio
iure al desaparecer el páter familias cada uno de los varones que estaba bajo
su patria potestad se convierten en cabezas de su propia familia.
La sociedad primitiva se constituyó
en base a organismos feudales. Los organismos primitivos fueron la familia
constituidas de grupos agnaticios y por encima de ellas las tribus originarias.
Familia cognaticia
Es el parentesco natural que une
a las personas descendientes unas de otras es decir en línea directa.
Grados de parentesco
El páter familias
Es el que no tiene otro
ascendente vivo por línea masculina. La calidad de pater familias se podía
conseguir por muerte del masculino ascendente o por emancipación.
Poderes del pater familias
Sobre
la mujer
Sobre
los hijos
Sobre
los esclavos
Sobre
los hijos de otros entregados en venta.
El poder del pater familias era
originalmente absoluto.
Relaciones patrimoniales con el pater familias
Solo el pater familias tenia
derechos patrimoniales. Esto cambió con la aparición del peculio. El peculio es
una pequeña suma de dinero o una masa de bienes concedida por el pater al hijo
en goce y administración; pero no podía donarlo ni disponer de el por acto de
ultima voluntad. Existieron cuatro clases de peculio:
Peculio profecticio: se podía conceder
también al esclavo. Eran los bienes concedidos por el pater y que a la muerte
del filius pasaban automáticamente al patrimonio de aquel. La concesión del
peculio era revocable.
Peculio castrense: a partir de Augusto
se admitió que los “filius familias” fueran propietarios de los bienes
adquiridos en ocasión del servicio militar. El hijo militar disponía con
libertad del peculio y podía hacer donaciones y disponer “mortis causa”.
Peculio cuasi-castrense: bienes que el
hijo adquiría por sueldos y retribuciones en relación con sus funciones en el
palacio imperial, y más tarde por lo que provenía de toda función pública de
las profesiones liberales.
Peculio bona adventitia: reservó
exclusivamente a los hijos los bienes heredados de la madre
Acciones emergentes de la Patria Potestad
Las personas en potestad gozaban
de capacidad negocial o de obrar, pero las adquisiciones realizadas en razón de
los contratos formaban parte del patrimonio del páter.
En lo que se refiere a deudas
regía el principio opuesto.
En el derecho antiguo el páter
familias no estaba obligado por las deudas de los que estaban bajo su potestad;
en cambio en el derecho clásico el hijo se obligaba válidamente a sí mismo.
Excepciones al principio de no responsabilidad del páter
Actio de peculio et de in rem verso: Se
trata de una acción con dos condenas, una de “peculio” que hace responsable al páter,
y la otra de “in rem verso” que determina una responsabilidad en la medida del
enriquecimiento patrimonial que experimente el páter.
Actio quod iussi: si e hijo o esclavo
contratan a un tercero y el páter responden estos por la totalidad de la deuda.
Actio exercitoria: el padre que es
naviero o armador y coloca al frente de la nave como capitán a un hijo o
esclavo, se hace responsable por las obligaciones contratadas por el capitán en
uso de las atribuciones conferidas.
Actio insitoria: se hace responsable al
páter familias si pone al hijo al frente de un comercio o industria.
Actio tributaria: si hay una
insolvencia de un hijo o esclavo procede al reparto del peculio entre los
acreedores.
Ingreso a la familia
Se entra a formar parte de la
familia por nacimiento o adopción.
Por nacimiento: el procreado en justas nupcias por individuo varón de la familia. Es tal el nacido después de los 180 días de la celebración del matrimonio y antes de los 300 de su disolución.
Por adopción: acto jurídico por el cual un extraño entra como hijo en una familia.
Adoptio: el adoptante debe ser 18 años mayor que el adoptado. Solo podían adoptar los mayores de 60 años y no podían tener hijos legítimos.
Adrogatio: absorción de una familia por otra.
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Sujeto de derecho en Roma era el hombre, pero no todo hombre, sino
aquel en quien además de su condición humana concurren la de ser libre,
ciudadano y sui iuris (aquel que no
se encuentra sometido al mando de otros o de cualquier potestad familiar).
La persona es Sujeto de Derecho
en tanto el ordenamiento jurídico le reconoce capacidad. Tanto los esclavos como los hombres libres eran
personas, pero solo los hombres libres eran sujetos de derecho.
Al principio, solo es SUJETO DE DERECHO el páter
familias por tener la triple calidad de ser hombre libre, ciudadano y sui
iuris; es decir, que la plenitud de la capacidad jurídica requiere tres
condiciones: libertad, ciudadanía y no sometimiento a una autoridad familiar.
Con respecto a la incapacidad
podemos hablar de dos clases: incapacidad de derecho y de hecho.
Incapaces de derecho absolutos
Los esclavos (eran asimilados
jurídicamente a las cosas).
Incapaces de derecho relativos
Los
libertos que no poseían el ius honorum
(el que correspondía a los ciudadanos romanos para ejercer funciones públicas y
religiosas).
Los
latinos que no gozaban de los derechos de los ciudadanos, pero ejercían algún
derecho privado.
Los
extranjeros no ejercían derechos públicos y privados y vivían de acuerdo al
derecho de sus países y del ius genttium.
Los
hijos de familia no podían ejercer el derecho de propiedad.
Los
colonos eran hombres libres adscriptos a la tierra que trabajaban y seguían su
suerte.
Incapaces de hecho absolutos
Personas
por nacer
Los
infantes menores de 7 años
Los
dementes
Los
pródigos
Incapaces de hecho relativos
Impúberes
(entre 7 y 14 años)
Púberes
(14 a 25 años)
Mujeres.
Sujetas a tutela perpetua.
Personas
con enfermedades o defectos permanentes. (ej. sordomudos)
Comienzo de la existencia de la persona física
En sus comienzos en Roma el
nacimiento y la muerte según la doctrina tradicional señalan el comienzo y el
fin de la existencia de la persona física. Para que el ser humano exista hay
tres condiciones
Total
desprendimiento del seno materno.
Que
el nacimiento se haya producido con vida.
Que
el nacido tenga formas humanas.
Según las fuentes romanas,
mientras que el nasciturus no se ha desprendido del seno materno no constituye
un nuevo ser, y sostenían que el nacimiento con vida no se presume.
En cuanto a la prueba del
nacimiento con vida los juristas no se pusieron de acuerdo. Los sabinianos
sostenían que bastaba cualquier signo de vida, la respiración o un simple movimiento.
En cambio, los proculeyanos sostenían que era necesaria la existencia de un
grito o vagido.
En cuanto al parto los romanos
decían que tenía que ser perfecto, es decir, acaecido plena temporis es decir
que la gestación haya durado como mínimo 6 meses. Parto perfecto significa no
prematuro, viable.
Se dijo que a efectos de la
aplicación de la Lex Julia y Pappae, que concedía a quienes tenían hijos
beneficios que se les negaban a aquellos que no los tuvieran, que se
computarían los llamados monstruos o prodigios. Esto no ocurría cuando se
trataba de la aplicación del Senadoconsulto Tertuliano en cuya virtud se
llamaba a la sucesión ab-inestato del hijo a la madre que tuviera el
iusliberorum, es decir que hubiese dado a luz a tres hijos siendo ingenua o
cuatro siendo liberta.
INGENUA: que en lo privado tiene
acceso a determinados cargos.
LIBERTA: era el esclavo que
obtenía la ciudadanía.
Modernas aportaciones en torno a la situación jurídica del nasciturus
Modernas investigaciones apoyadas
en un exhaustivo estudio de las fuentes, han arribado a la conclusión que en
Roma se admitió el comienzo de la existencia de la persona se produce desde su
concepción en el seno materno. A modo de ejemplo digamos que, entre otros
derechos, al nasciturus se le reconoció el “derecho a la vida”, ubicándoselo
dentro de la familia con derecho a heredar y percibir alimentos y
procurándosele un curador que lo representara.
El nasciturus gozaba de capacidad
jurídica, lo que presupone necesariamente concluir que en la jurisprudencia
romana se consideró al concebido no nacido, persona desde su concepción. Vélez
Sarsfield adoptó para nuestro código la fuente clásica
Modificaciones de la capacidad
En el derecho romano fue admitido
que la capacidad jurídica aumentara, redujera o desapareciera en el curso de la
existencia de la persona. Esto fue conocido como capitis deminutio.
Hay tres clases de capitis
deminutiones:
Máxima:
cuando una persona cae en la esclavitud. Es la más grave, porque con la pérdida
de la libertad se extingue en realidad la capacidad jurídica y con ella todos
los derechos, no solo públicos, sino también privados, es decir, es la muerte
del “sujeto” para el derecho, denominado por algunas legislaciones “muerte
civil”.
Media:
tiene lugar cuando se pierde la ciudadanía; ello ocurre en casos poco
frecuentes, es decir, cuando un ciudadano deja de ser tal y sigue siendo libre,
o cuando abandona la ciudad para radicarse en una colonia.
Mínima:
es la alteración del status familiar; en este caso, tanto puede tratarse de una
disminución como de un aumento de la capacidad, o ni lo uno ni lo otro.
Fin de la persona física
La extinción de la persona física
o del hombre se produce con la muerte.
La capitis deminutio máxima, al
caer en esclavitud, podía extinguir la capacidad jurídica; pero el hombre que
deja de ser sujeto para convertirse en objeto de derechos no pierde
personalidad, porque el esclavo en su carácter de ser humano continúa siendo
persona.
Tanto la muerte como el
nacimiento son hechos jurídicos, y como tal deben ser probados por quien los
alega.
Con respecto al nacimiento,
resultaba mucho más fácil de probar, especialmente al principio, cuando podía
hacerse por cualquier medio; a partir del Siglo II de nuestra era, desde la
época de Marco Aurelio, existieron registros donde se inscribía el nacimiento
de los ciudadanos ante un oficial público, el tabularius publicus.
Pero esto no ocurrió nunca con
respecto a la muerte, porque no había registro del fallecimiento de las
personas; es decir, que debía certificarse con testigos.
En el caso de que mueran padre e
hijo en un mismo accidente, se decía que primero moría el padre. Se funda en la
presunción de la distinta resistencia física en razón de la edad.
Con respecto a la ausencia con
presunción de fallecimiento el derecho romano no sentó doctrina al respecto. Su
base será establecida por los juristas medievales.
Las personas jurídicas
Todos los entes que no son
personas de existencia visible susceptibles de adquirir derechos o contraer
obligaciones son personas jurídicas.
Las personas jurídicas son
agrupaciones de hombres, asociaciones y ordenaciones de bienes a las que la ley
reconoce, en la esfera patrimonial, la cualidad de sujetos de derecho. Es el
ente abstracto al que el ordenamiento le reconoce la aptitud de adquirir
derechos y contraer obligaciones.
Los municipios
La primera noción que aparece de
un sujeto de derecho no humano en Roma es el municipio, definido como la
comunidad humana que paulatinamente fue incorporándose a Roma durante la república
y que en virtud de su conquista o de un tratado de alianza con los romanos
perdió su anterior condición de soberana, aunque conservando una autonomía más
o menos amplia según la concesión de roma o el tratado suscripto con ésta y que
precisamente debido a esta última circunstancia fue de distinto tipo.
Había distintas clases de
municipios en roma:
Municipios optimo iure: eran aquellas
ciudades que, al perder su condición de independientes, adquirieron completa
ciudadanía romana para sus miembros y con organismos propios.
Municipios sine suffragio:
Municipes
caerites: como en el año 351 a.C. se le había concedido a la comunidad
etrusca de Caere; es decir, su autonomía como ciudades, y para sus habitantes
todos los privados, pero no los públicos.
Municipes
aerarii orstipendiarae, a quienes roma, al incorporar, no les concedió
ciudadanía, sino solo la obligación de contribuir las cargas públicas.
Capacidad jurídica de los municipios
Regida por el derecho privado.
Con el transcurso del tiempo se los llegó a equiparar con las personas humana,
ya que no solo se les permitió participar en las relaciones jurídicas
patrimoniales; además, pudieron adquirir toda clase de bienes inter vivos o por
disposiciones mortis causae.
En el periodo post clásico se les
reconoció capacidad para ser instituidos herederos.
Representación de los municipios
Era necesario, para realizar los
actos, que se les acordara capacidad a los mismos, que hicieran una
manifestación de la voluntad. Para ello sabemos que esa manifestación debía
hacerse en base al hombre, es decir, a la voluntad humana; ahora bien, ello fue
un inconveniente para los romanos, ya que recién en la época clásica, y
partiendo del Edicto del Pretor, poseyeron la idea de la representación.
Por eso, como los incapaces de
hecho podían ejercer derechos y adquirir obligaciones por medio de sus
representantes, los municipios podían adquirir derechos a través de sus
representantes.
Aquellos podían ser nombrados por
la ley o por los municipios.
