ABUSO DEL DERECHO

Art 10. Abuso del derecho: El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.

El abuso del derecho es el ejercicio de un derecho subjetivo en forma irrestricta, sin límites, y sin respeto por el otro. En nuestro derecho es contemplado objetivamente desde 1968, ya que el código de Vélez Sarsfield no  lo contemplaba. Para Vélez Sarsfield los derechos eran irrestrictos. El código de 1968 incorporó el abuso del derecho, ya que tiene un mayor sentido social. El ejercicio regular de un derecho quiere decir correcto.

El abuso del derecho es un instituto indispensable para la convivencia humana, en aras de edificar una sociedad más justa, solidaria y segura. Surge como límite genérico impuesto al ejercicio de los derechos subjetivos en el mundo occidental. El ejercicio de un derecho subjetivo debe tener en cuenta el interés de los demás.

Los derechos individuales están limitados por los justos intereses de los demás, la admisión del instituto del abuso del derecho deviene así una consecuencia necesaria de la convivencia humana.

Este instituto nació como una reacción contra el liberalismo individualista. Esta teoría aparece como una reacción contra la rigidez de las disposiciones legales y la aplicación mecánica del derecho. Los jueces deben hacer un uso restrictivo de este remedio excepcional para evitar el “abuso del abuso del derecho”.

El rol precursor de la jurisprudencia pertenece a los fallos dictados en 1855 por el Tribunal de Colmar y la Corte de Casación de Lyon en 1856, que fundándose en la falta de interés del propietario declaró ilegitimo que este hubiera abierto un pozo en su propiedad para interceptar la napa subterránea de agua volcándola con bombas a un arroyo, ocasionando daño al vecino que se servía de esa napa. El tribunal francés aplico el criterio subjetivo que funda el acto abusivo en la intención de perjudicar a otro, sin que su actuación origine un beneficio propio.

El surgimiento del abuso del derecho depende entonces, desde el punto de vista subjetivo, de los siguientes elementos:

  1. Intención de causar perjuicio;
  2. Acción culposa o negligente;
  3. Inexistencia de un interés serio y legítimo para la gente.

La concepción objetiva es calificada como finalista o funcional. Habría abuso del derecho cuando este se ejerce en oposición a los fines económicos y sociales que inspiraron la ley que los contiene. Cada vez que el interés social dañado por ese ejercicio tenga más envergadura o sea más considerable que el interés social protegido por ese derecho subjetivo, se producirá lo que Campion llama “ruptura del equilibrio de los intereses en presencia”.

Existe una tercera posición llamada mixta o ecléctica que combina elementos de la posición objetiva con los de la subjetiva, ambos criterios se complementan o combinan.

La jurisprudencia argentina establece que solo debe utilizarse cuando aparezca manifiesto el antifuncionalismo del acto. La jurisprudencia nacional ha receptado el criterio finalista: los derechos subjetivos pierden su carácter cuando el titular los ejerce desviándolos de la finalidad que justifica su existencia, contrariando los fines económicos y sociales que inspiraron a la ley. Nuestra jurisprudencia aplicó con carácter casi siempre restrictivo el instituto del abuso del derecho.

La Corte Suprema ha considerado que si se violan intereses particulares de las partes el acto tiene que ser denunciado por los sujetos interesados, en cambio, si se violan intereses públicos o generales, la moral o las buenas costumbre, el juez puede sancionarlo sin petición de parte en resguardo del orden público.

La tendencia mayoritaria de la jurisprudencia exige la combinación de elementos objetivos y subjetivos, enrolándose en la aplicación de la teoría mixta o ecléctica.

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EL NEGOCIO JURÍDICO

DERECHO ROMANO

HECHOS Y ACTOS JURÍDICO

DINÁMICA DEL DERECHO

Los cambios y hechos que se operan en el mundo jurídico son consecuencia de fenómenos, por ejemplo nacimiento o muerte. Esos hechos de la naturaleza o del hombre pueden o no interesar a la dinámica del derecho. Pueden vincularse ciertas consecuencias que pueden consistir en la adquisición, modificación o pérdida de un derecho subjetivo; en este caso podemos hablar de un hecho jurídico.

Bonfante define el hecho jurídico de la siguiente manera: se trata de cualquier condición de la que la ley hace depender la adquisición, pérdida, o modificación de un derecho. En nuestro código civil estaba en el art 896 y ahora reformado está en el art 257. Dice que hecho jurídico son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición modificación, transferencia o extinción de derechos u obligaciones.

Los hechos jurídicos operan como verdaderos motores de la vida jurídica provocando los cambios en las relaciones de derecho entre los individuos.

Concluimos diciendo que un hecho puede producir o no consecuencias jurídicas.

Hechos y actos jurídicos y su clasificación

Negocio jurídico

Los actos jurídicos lícitos son denominados como “negocio jurídico”. El negocio jurídico es una manifestación de voluntad encaminada a la consecución de un fin práctico permitido y protegido por la ley.

Los requisitos necesarios para el negocio son:

  1. Declaración unilateral o bilateral de la voluntad
  2. La voluntad debe ser impulsada por el logro de un fin práctico, es decir, económico
  3. Que ese fin esté reconocido y amparado por el ordenamiento jurídico haciendo producir al acto jurídico los efectos más armónicos posibles

Clasificación de los negocios jurídicos

DERECHO ROMANO

LA FAMILIA

LA FAMILIA ROMANA

Al casarse la mujer salía de su familia civil para formar parte de la familia del marido. Hay distintas acepciones de la palabra “familia”, por ejemplo, la Ley de las XII Tablas la aplica al conjunto del patrimonio. También hablamos de familia al referirnos a muchas personas que están bajo la potestad de otro. Podemos considerar a la familia civil como las personas colocadas bajo la autoridad de un jefe único y que están ligadas por la agnatio.

En el sentido propio la familia o proprio iure es el sometimiento de todos los miembros a la misma autoridad de un jefe: el páter familia. El alieni iuris serían los hijos varones. Los agnados constituyen la familia communi iure dicta. Ulpiano habla de la familia, la define como el conjunto de todos aquellos individuos que estarían sujetos a la misma autoridad, si el común páter familias no hubiese muerto. La agnación subsiste entre los que descienden de un común antepasado varón.

Familia agnaticia

Era por el vínculo. El vínculo agnaticio se transfería por vía masculina. Es un vínculo civil que une a las familias y que subsiste aun después de la muerte del páter familia. El rasgo dominante era el régimen patriarcal, la soberanía del padre o abuelo paterno quien puede excluir a sus descendientes por la emancipación. En la familia proprio iure al desaparecer el páter familias cada uno de los varones que estaba bajo su patria potestad se convierten en cabezas de su propia familia.

La sociedad primitiva se constituyó en base a organismos feudales. Los organismos primitivos fueron la familia constituidas de grupos agnaticios y por encima de ellas las tribus originarias.

Familia cognaticia

Es el parentesco natural que une a las personas descendientes unas de otras es decir en línea directa.

Grados de parentesco

El páter familias

Es el que no tiene otro ascendente vivo por línea masculina. La calidad de pater familias se podía conseguir por muerte del masculino ascendente o por emancipación.

Poderes del pater familias

  1. Sobre la mujer
  2. Sobre los hijos
  3. Sobre los esclavos
  4. Sobre los hijos de otros entregados en venta.

El poder del pater familias era originalmente absoluto.

Relaciones patrimoniales con el pater familias

Solo el pater familias tenia derechos patrimoniales. Esto cambió con la aparición del peculio. El peculio es una pequeña suma de dinero o una masa de bienes concedida por el pater al hijo en goce y administración; pero no podía donarlo ni disponer de el por acto de ultima voluntad. Existieron cuatro clases de peculio:

  1. Peculio profecticio: se podía conceder también al esclavo. Eran los bienes concedidos por el pater y que a la muerte del filius pasaban automáticamente al patrimonio de aquel. La concesión del peculio era revocable.
  2. Peculio castrense: a partir de Augusto se admitió que los “filius familias” fueran propietarios de los bienes adquiridos en ocasión del servicio militar. El hijo militar disponía con libertad del peculio y podía hacer donaciones y disponer “mortis causa”.
  3. Peculio cuasi-castrense: bienes que el hijo adquiría por sueldos y retribuciones en relación con sus funciones en el palacio imperial, y más tarde por lo que provenía de toda función pública de las profesiones liberales.
  4. Peculio bona adventitia: reservó exclusivamente a los hijos los bienes heredados de la madre

Acciones emergentes de la Patria Potestad

Las personas en potestad gozaban de capacidad negocial o de obrar, pero las adquisiciones realizadas en razón de los contratos formaban parte del patrimonio del páter.

En lo que se refiere a deudas regía el principio opuesto.

En el derecho antiguo el páter familias no estaba obligado por las deudas de los que estaban bajo su potestad; en cambio en el derecho clásico el hijo se obligaba válidamente a sí mismo.

Excepciones al principio de no responsabilidad del páter

  1. Actio de peculio et de in rem verso: Se trata de una acción con dos condenas, una de “peculio” que hace responsable al páter, y la otra de “in rem verso” que determina una responsabilidad en la medida del enriquecimiento patrimonial que experimente el páter.
  2. Actio quod iussi: si e hijo o esclavo contratan a un tercero y el páter responden estos por la totalidad de la deuda.
  3. Actio exercitoria: el padre que es naviero o armador y coloca al frente de la nave como capitán a un hijo o esclavo, se hace responsable por las obligaciones contratadas por el capitán en uso de las atribuciones conferidas.
  4. Actio insitoria: se hace responsable al páter familias si pone al hijo al frente de un comercio o industria.
  5. Actio tributaria: si hay una insolvencia de un hijo o esclavo procede al reparto del peculio entre los acreedores.

Ingreso a la familia

Se entra a formar parte de la familia por nacimiento o adopción.

  1. Por nacimiento: el procreado en justas nupcias por individuo varón de la familia. Es tal el nacido después de los 180 días de la celebración del matrimonio y antes de los 300 de su disolución.
  2. Por adopción: acto jurídico por el cual un extraño entra como hijo en una familia.
    1. Adoptio: el adoptante debe ser 18 años mayor que el adoptado. Solo podían adoptar los mayores de 60 años y no podían tener hijos legítimos.
    2. Adrogatio: absorción de una familia por otra.

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