Etiqueta: TEORIA GENERAL DEL DERECHO

LA CRÍTICA FEMINISTA AL DERECHO

RESUMEN DEL ARTÍCULO DE LA Dra. ISABEL CRISTINA JARAMILLO

LAS DISTINCIONES

Sexo: diferencias biológicas, distingue entre machos y hembras.

Género: características que socialmente se atribuyen a las personas de uno y otro sexo. Los atributos de género son femeninos o masculinos. Se consideran atributos femeninos la delicadeza en los comportamientos, la no violencia, el altruismo, la inclinación por las tareas domésticas, la belleza. Como masculino se considera la brusquedad, la violencia, la competitividad, la fealdad.

Lo importante socialmente no es el sexo, sino el género.

Ha surgido toda una corriente identificada como “masculinista” donde hay dos posiciones:

  1. Masculinistas mitopoiéticos: la principal consecuencia que ha tenido la industrialización para los hombres es la ausencia del padre, lo que ha generado fallas en el proceso de identidad masculina. Reivindican valores asociados a lo masculino.
  2. Masculinistas profeministas: creen que las sociedades en las que vivimos son patriarcales y que deben ser transformadas no solo por el bien de las mujeres sino también por el de los hombres.

EL FEMINISMO

Se considera feminista al conjunto de personas, acciones y teorías que asumen un compromiso político con la idea de que dentro de las sociedades contemporáneas las mujeres son las perdedoras del juego social, o lo que es lo mismo, al compromiso con la idea de que nuestras sociedades son patriarcales, es decir, aquellas en las que existe una supremacía de lo masculino.

El asunto del uso de esta etiqueta no ha estado exento de debate:

  1. Utilidad del agrupamiento bajo un denominador común: las mujeres blancas de clase media pretenden ser representantes del feminismo cuando de hecho ellas son las únicas que tienen acceso realmente al debate académico.
  2. Uso de la etiqueta desde el punto de vista de la realidad social: las mujeres ya lograron aquello a lo que podían aspirar.
  3. Existencia de una teoría feminista: no puede ser teoría una explicación que parte de un postulado político.

Tipos de feminismos según los modos de entender la opresión

  1. Feminismos de la igualdad
    1. Feminismos liberales clásicos: buscan la igualdad en las oportunidades. Llevaron adelante las luchas por el sufragio en los siglos XIX y XX.
    2. Feminismos liberales sociales: buscan la igualdad en las oportunidades materiales.
  2. Feminismo de la diferencia o culturales: reconocen la diferencia entre el razonamiento moral de hombres y mujeres. Las mujeres parten de la tesis de la conexión mientras que los hombres parten de la tesis de la separación.
  3. Feminismos radicales: sostienen que el género es la estructura social predominante y que el problema de las mujeres es un problema de falta de poder. Las mujeres se convierten en objetos de intercambio

Tipos de feminismos según la prioridad que se le da al factor del género en la comprensión de la opresión de los individuos

  1. Feminismos esencialistas de genero
  2. Feminismos antiesencialistas de genero

LA CRITICA FEMINISTA AL DERECHO

Critica teórica al derecho

  1. El derecho, como producto de sociedades patriarcales, ha sido construido desde el punto de vista masculino y por eso refleja y protege los valores y atiende a sus necesidades e intereses.
  2. Cuando el derecho protege los intereses y necesidades de las mujeres e introduce su punto de vista, en su aplicación por instituciones e individuos moldeados por la ideología patriarcal, ha desfavorecido a las mujeres.

Instituciones jurídicas sometidas a la crítica feminista

Las feministas liberales clásicas se dirigieron contra las normas jurídicas que excluían a las mujeres como destinatarias de ciertos derechos (voto y aborto).

Las feministas liberales sociales atacaron las normas relacionadas con el derecho social.

Las feministas culturales se centraron en el derecho de familia.

Las feministas radicales se centraron en derechos sexuales.

Los métodos feministas

  1. Pregunta por las mujeres: introducir la pregunta por las consecuencias diferenciadas por género que pueden derivarse de las normas jurídicas cuando estas son aplicadas.
  2. Razón práctica femenina: lo importante es considerar las múltiples variables para lograr integraciones y reconciliaciones creativas.
  3. Creación de conciencia: creación colectiva de conocimiento a partir de la puesta en común de las experiencias de vida de las mujeres

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LA VALIDEZ DE LAS NORMAS “DE FACTO”

CARLOS NINO

RESUMEN

Todos los gobiernos de facto son gobiernos de iure y al mismo tiempo todos los gobiernos de iure son gobiernos de facto.

La discusión debe darse al diferenciar entre gobiernos autocráticos y gobiernos democráticos.

La validez jurídica está en el ámbito normativo. El principio de hume establece que el deber ser no puede derivarse del ser. No puede decirse que hay que obedecerse las normas creadas en la dictadura por haber sido creadas en la dictadura. La validez debe buscarse analizando la legitimidad de origen y la legitimidad de contenido.

La superioridad moral de la democracia

En la democracia deliberativa están incluidos diversos principios morales y de justicia importantes para nuestra sociedad. La deliberación nos lleva a escuchar y tomar las mejores decisiones. La democracia deliberativa es lo más cercano a la situación ideal de la sociedad.

Hay dos tipos de consideraciones para juzgar la legitimidad moral de las normas jurídicas: las que hacen a su contenido y las que hacen a su origen.

Cuando una norma satisface completamente exigencias respecto de su contenido, las consideraciones relacionadas con su origen se tornan superfluas. Cuando las consideraciones concernientes al contenido de las normas no están del todo satisfechas comienzan a ser relevantes las consideraciones que hacen a su origen.

La validez jurídica es una cuestión de grado. La necesidad de que el origen de las normas sea legítimo, desde el punto de vista moral, está fundada en el hecho de que solo ello podría hacer que sean moralmente obligatorias aquellas normas cuyo contenido se desvía, dentro de los márgenes tolerables, de exigencias de justicia.

En lo que difieren las normas de un gobierno democrático de las emanadas de uno autocrático es en el peso de las razones que podría legitimarlas en virtud de su origen.

El objetivo de promover los derechos individuales es lo que justifica la existencia de un gobierno, cuando ese gobierno es democrático se da una presunción revocable de que los medios adoptados para materializar aquel objetivo son moralmente legítimos.

Las normas emanadas de un gobierno democrático gozan de presunción de justicia.

La validez de las normas de origen autocrático

No rige la presunción de justificabilidad moral. Esto no quiere decir que el contenido de esas normas no pueda ser demostrablemente justo, si lo es, ellas son moralmente obligatorias con independencia de las circunstancias en que fueron dictadas.

Lo que justifica la existencia de un gobierno es la necesidad de proteger los derechos individuales básicos. Esto hace que todo gobierno relativamente estable y eficaz tenga cierta legitimidad prima facie, que está dada por el hecho de que la ausencia de un gobierno es probablemente peor, en cuanto a la frustración de derechos, que el peor de los gobiernos. Pero además de probarse que alguien tiene que mandar hay que probar que los que mandan son los más indicados para hacerlo.

En el caso de las normas de origen autocrático no hay presunción de justicia, y por eso la posible justicia del contenido de las normas debe verificarse en forma independiente y las eventuales conclusiones negativas a este respecto deben ser contrapesadas con las consideraciones de paz y seguridad a las que se aludió.

Hay un conjunto de derechos básicos (vida, libertad de expresión, etc.). Los jueces deben vigilar que esos derechos se respeten en plenitud, en consonancia con valores sociales como la seguridad, el orden y finalmente la paz.

La validez jurídica es una cuestión de grado. En el caso de las normas de facto los jueces deben examinar si el contenido de las normas es axiológicamente satisfactorio. Si la respuesta es afirmativa, los jueces están moralmente obligados a aplicar la norma con independencia de su origen.

Las normas emanadas gozan de una presunción mínima de validez. Las cuales una vez revisadas, si violan los derechos básicos, pueden ser inválidas (rechazadas) o válidas.

El rechazo de las normas dictadas por gobiernos autocráticos anula los derechos adquiridos e impide que se reconozca que la ley se reconozca como si hubiera sido plenamente vigente durante el periodo dictatorial.

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EL MODELO DE LAS NORMAS

RONALD DWORKIN

El positivismo

El derecho es una creación humana. Es una suma de convenciones en la cual existen tres principios o dogmas básicos:

  1. El derecho de una comunidad es un conjunto de normas especiales usadas directa o indirectamente por la comunidad con el propósito de determinar qué comportamiento será castigado o sometido a coerción por los poderes públicos. Estas normas especiales pueden ser identificadas y distinguidas mediante criterios específicos de validez, por pruebas que no se relacionan con su contenido sino con su origen.
  2. El conjunto de estas normas jurídicas válidas agota el concepto de “derecho”, de modo que si alguna de tales normas no cubre claramente el caso de alguien, entonces el caso no se puede decidir aplicando la ley. Ha de ser decidido por algún funcionario que ejerza su discreción, lo que significa ir más allá de la ley.
  3. Decir que alguien tiene una obligación jurídica equivale a afirmar que su caso se incluye dentro de una norma jurídica válida que le exige hacer algo o que le prohíbe que los haga. En ausencia de tal norma jurídica válida no hay obligación jurídica; de ello se sigue que cuando el juez decide un conflicto ejerciendo su discreción no está imponiendo un derecho jurídico en lo referente a ese conflicto.

Normas, principios y directrices políticas

Las normas son aplicables a la manera de disyuntivas. Si los hechos que estipula una norma están dados, entonces o bien la norma es válida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la decisión.

Los principios no establecen consecuencias jurídicas que se sigan automáticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas. Cuando decimos que un determinado principio es un principio de nuestro derecho, lo que eso quiere decir es que el principio es tal que los funcionarios deben tenerlo en cuenta, si viene al caso, como criterio que les determine a inclinarse en uno u otro sentido. Los principios pueden inducirse de las normas. Muchas veces los principios terminan derrotando a las normas.

De estas definiciones se pueden establecer diferencias entre principios y normas:

  1. Los principios tienen una dimensión que falta en las normas: la dimensión del peso o importancia. Cuando los principios se infiere, quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno.
  2. Si se da un conflicto entre normas, una de las dos puede no ser válida.

Los principios y el concepto de derecho

Los principios desempeñan un papel esencial en los argumentos que fundamentan juicios referentes a determinados derechos y obligaciones jurídicas. Una vez decidido el caso podemos decir que el fallo crea una norma determinada.

Algunos principios son obligatorios como derecho y han de ser tenidos en cuenta por los jueces y juristas que toman decisiones de obligatoriedad jurídica. Desde este punto de vista el derecho incluye tanto a principios como normas.

Por otra parte se puede negar que los principios puedan ser obligatorios. En este caso el juez va más allá de las normas que están obligado a aplicar, en busca de principios extrajurídicos que es libre de seguir si lo desea.

La discreción

  1. Sentido débil: Cuando alguien está encargado de tomar decisiones sujetas a las normas establecidas por una autoridad determinada
    • Las normas que debe aplicar un funcionario no se pueden aplicar mecánicamente sino que exigen discernimiento.
    • El funcionario tiene la autoridad final para tomar una decisión que no puede ser revisada ni anulada por otro funcionario.
  2. Sentido fuerte: en lo que respecta a algún problema no está vinculado por estándares impuestos por la autoridad.

La regla de reconocimiento

La regla de reconocimiento que ofrece el positivismo es meramente descriptiva. Por ello es muy fácil saber si una norma forma parte o no de un sistema jurídico. No es necesario hacer consideraciones morales. Esto funciona en el 99 % de los casos, pero hay un 1 % de los casos en que no funcionan. Estos casos son aquellos donde las normas producen resultados inaceptables. La única forma de resolver este tipo de casos es entrando en una deliberación moral relacionada con principios generales del derecho.

No se pueden formular criterios que relacionen los principios con actos legislativos, ni se puede hacer que su concepto de derecho consuetudinario, que es en sí mismo una excepción al primer dogma del positivismo, sirva de algo sin abandonar por completo ese dogma.

Si tratamos a los principios como derecho, debemos rechazar el primer dogma de los positivistas, que el derecho de una comunidad se distingue de otros estándares sociales mediante algún criterio que asume la forma de una regla maestra. En ese caso debemos abandonar el segundo dogma – la doctrina de la discreción judicial – o aclararlo hasta llegar a la trivialidad. El problema del uso de la discreción es que se resuelve un caso aplicando una nueva norma con retroactividad.

Con respecto al tercer dogma, la teoría sostiene que existe una obligación jurídica cuando y solo cuando una norma jurídica establecida la impone como tal obligación. De ello se sigue que en un caso difícil – cuando no se puede encontrar tal norma establecida – no hay obligación jurídica mientras el juez no cree una nueva norma para el futuro. El juez puede aplicar esa nueva norma a las partes, pero entonces es legislación ex post facto, no la confirmación de una obligación existente.

La doctrina positivista de la discreción exigía ese punto de vista de la obligación jurídica, porque si un juez tiene discreción, no puede haber derecho ni obligación jurídica que él deba imponer. Sin embargo una vez que abandonamos esta doctrina y tratamos los principios como derecho, planteamos la posibilidad de que una obligación jurídica pueda ser impuesta tanto por una constelación de principios como por una norma establecida. Podríamos expresarlo diciendo que existe una obligación jurídica siempre que las razones que fundamentan tal obligación, en función de diferentes clases de principios jurídicos obligatorios, son más fuertes que las razones o argumentos contrarios.

La forma de resolver los casos complejos es apelando a los principios generales del derecho. Estos principios ya están en el ordenamiento. El juez no crea derecho, el juez no posee discreción. El juez debe buscar la mejor solución al caso utilizando su reflexión moral y su conocimiento a fin de interpretar el ordenamiento jurídico pero sin crear derecho.

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FORMALISMO Y ESCEPTICISMO ANTE LAS REGLAS

HERBERT HART

La textura abierta del derecho

Hay dos recursos principales para comunicar las pautas de conducta. El primero es la legislación y el segundo el precedente.

El ámbito discrecional que deja el lenguaje puede ser muy amplio; de modo que si bien la conclusión puede no ser arbitraria o irracional, es, en realidad, una elección. Cualquiera sea la técnica, precedente o legislación, que se escoja para comunicar pautas o criterios de conducta, y por mucho que estos operen sin dificultades respecto de la gran masa de casos ordinarios, en algún punto en que su aplicación se cuestione, las pautas resultaran ser indeterminadas; tendrán lo que se ha dado en llamar una “textura abierta”.

Los legisladores humanos no pueden tener tal conocimiento de todas las posibles combinaciones de circunstancias que el futuro puede deparar. Esta incapacidad para anticipar trae consigo una relativa indeterminación de propósitos. Cuando el caso no contemplado se presenta, confrontamos las cuestiones en juego y podemos entonces resolver el problema eligiendo entre los intereses en conflicto de la manera más satisfactoria. Al hacerlo habremos hecho más determinado nuestro propósito inicial, y, de paso, habremos resuelto una cuestión sobre el significado que, a los fines de esta regla, tiene una palabra general.

El vicio conocido en la teoría jurídica como formalismo o conceptualismo consiste en una actitud hacia las reglas verbalmente formuladas que procura encubrir y minimizar la necesidad de tal elección, una vez que la regla general ha sido establecido.

La discrecionalidad judicial

Los tribunales que resuelven un caso posterior pueden llegar a una decisión contraria a la de un precedente restringiendo la regla extraída de este, y acogiendo alguna excepción antes no considerada, o que, si lo fue, quedo abierta. Este proceso de “distinguir” el caso anterior implica hallar alguna diferencia jurídicamente relevante entre aquel y el caso presente, y la clase de tales diferencia nunca pueden ser determinadas en forma exhaustiva. Por otra parte, al seguir un precedente el tribunal pueden dejar a un lado una restricción que aparece en la regla tal como fue formulada en el caso anterior, en base a que ella no es exigida por ninguna regla establecida por ley o por un precedente previo. Hacer esto es ampliar la regla.

La textura abierta del derecho significa que hay áreas de conducta donde mucho debe dejarse para que sea desarrollado por los tribunales o por los funcionarios que procuran hallar un compromiso, a la luz de las circunstancias, entre los intereses en conflicto, cuyo peso varia de caso a caso.

Cuando se agotan las normas los jueces, haciendo uso de su discrecionalidad crean nuevo derecho.

En todo sistema jurídico hay un importante y amplio campo abierto al ejercicio de la discreción por los tribunales y por otros funcionarios, quienes la ejercen fijando el contenido de criterios o pautas inicialmente vagos, resolviendo las incertidumbres de las leyes, o desarrollando y acondicionando las reglas que solo han sido comunicadas en forma muy general por los precedentes revestidos de autoridad. El escepticismo  ante las reglas es un mito.

Para que haya tribunales tiene que haber reglas jurídicas que los constituyan, y que estas en consecuencia no pueden ser a su vez simples predicciones de las decisiones de los tribunales. Los ejemplos es los que este tipo de teoría se ha apoyado con más frecuencia están tomados de reglas primarias que imponen deberes o acuerdan derechos o potestades a particulares.

Definitividad e infalibilidad de la decisión judicial

Los tribunales consideran a las reglas jurídicas no como predicciones, sino como criterios o pautas a seguir, que son lo suficientemente determinados, a pesar de su textura abierta, como para limitar, aunque no para excluir, su discreción.

Incertidumbre de la regla de reconocimiento

El formalismo (las leyes son completas y no poseen vaguedad) y el escepticismo ante las reglas son grandes exageraciones. La verdad se encuentra en el medio.

Los jueces ejerciendo potestades creadoras que determinan los criterios últimos para comprobar la validez de las propias normas que les confieren jurisdicción en tanto que jueces. La posibilidad de que haya tribunales que en cualquier momento dado tengan autoridad para decidir estas cuestiones limites referentes a los últimos criterios de validez, depende meramente del hecho de que, en ese momento, la aplicación de dichos criterios a una vasta área del derecho, que incluye las reglas que confieren aquella autoridad, no origine dudas, aunque si la originen su preciso ámbito y alcance.

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SECCIÓN A: DATOS DEL CASO

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