Aprender

10 Oct 2019

LA LECTURA MORAL Y LA PREMISA MAYORITARIA

RONALD DWORKIN

LA LECTURA MORAL

Las cláusulas de la Constitución estadounidense que protegen a individuos y minorías del gobierno se encuentran principalmente en la llamada Declaración de Derechos. Muchas de estas cláusulas están redactadas en un lenguaje moral excesivamente abstracto. Se refieren a principios morales abstractos y los incorporan por referencia, como límites al poder del gobierno. La lectura moral propone que todos nosotros interpretamos y aplicamos estas cláusulas abstractas en el entendido de que invocamos principios morales acerca de moralidad política y justicia imperantes en la sociedad. Estos principios son obligatorios, ya que son parte del ordenamiento jurídico, y además son relevantes en la comunidad política.

Existen dos alternativas diferentes a la lectura moral. La primera, concede que la lectura moral está correcta, que la Declaración de Derechos solamente puede ser entendida como un conjunto de principios morales, sin embargo, niega que los jueces deban tener la autoridad última por sí mismos para dirigir la lectura moral. Se reserva la autoridad interpretativa al pueblo. Esta es una combinación contradictoria de panoramas. Es conocida como teoría no interpretativita.

La segunda alternativa, la cual es llamada la “originalista”, no. La lectura moral insiste que la Constitución significa lo que los constituyentes intentaron decir. El originalismo insiste en que significa lo qué ellos esperaban que su lenguaje significaría. De acuerdo con el originalismo, las grandes cláusulas de la Declaración de Derechos deben ser interpretadas no como consagrando los principios morales abstractos que realmente describen, sino en su lugar como aludiendo, en un tipo de código o disfraz, a las suposiciones y a las expectativas propias de los constituyentes acerca de la aplicación correcta de esos principios. Así la cláusula de la protección igual debe ser entendida como disponiendo no un estatus igual sino lo que los constituyentes por sí mismos pensaron que era igual status.

Una crítica a la lectura moral es que se abre una puerta a una moralidad formada de cada juez, entonces el derecho no sería objetivo. Por esto está mal vista la lectura moral. Ante este argumento Dworkin responde que existen los siguientes elementos a partir de los cuales hacer la lectura moral de la constitución:

Textos: materiales jurídicos o constitucionales. La lectura moral debe encajar en el marco jurídico de la comunidad política. Los jueces no pueden resolver lo que quieran.
Historia: la historia constitucional y política imponen un límite a la discrecionalidad de los jueces.
Principio de integridad: al momento de decidir se deben tener en cuenta los principios morales y de justicia de la comunidad política.

Los tres elementos deben utilizarse de manera integral. Los jueces no crean derecho, sino que interpretan el derecho a través de estos tres elementos.

LA PREMISA MAYORITARIA

La premisa mayoritaria insiste que los procedimientos políticos deben ser diseñados para que la decisión que es alcanzada sea la resolución que una mayoría o pluralidad de ciudadanos favorece. La premisa supone que siempre es injusto cuando no se le permite a una mayoría política hacer las cosas a su manera, así que aun cuando hay razones contrarias suficientemente fuertes para justificar esto, la injusticia permanece. De acuerdo a esta premisa, el derecho es lo que las mayorías deciden.

Si rechazamos la premisa mayoritaria, necesitamos una diferente, una explicación mejor del valor y punto de la democracia. La llamo “concepción constitucional de democracia”, que rechaza la premisa mayoritaria.

Niega que la meta definitoria de la democracia sea que las decisiones colectivas siempre o normalmente deban ser aquellas que la mayoría o pluralidad de ciudadanos favorecerían si fuera informado y racional por completo. Considera que el objetivo definitorio de la democracia es uno diferente: que las decisiones colectivas sean hechas por instituciones políticas cuya estructura, composición, y prácticas tratan a todos los miembros de la comunidad, como individuos, con igual preocupación y respeto. Pero la concepción constitucional exige que estos procedimientos democráticos procedan de una preocupación por el estatus igual de ciudadanos, y no de un compromiso con las metas de la regla de la mayoría.

La democracia significa gobierno sujeto a condiciones del estatus igual para todos los ciudadanos. Cuando las instituciones mayoritarias proporcionan y respetan las condiciones democráticas, entonces los veredictos de estas instituciones deben ser aceptados por todos por esa razón. Pero cuando no lo son, o cuando su previsión o respeto es defectuoso, no puede haber objeción, en el nombre de la democracia, a otros procedimientos que las protegen y respetan mejor.

Las comunidades políticas funcionan de manera relacional. De esta manera surge el principio de igual consideración y respeto. La relación entre gobernados y gobernantes no es solo de números, sino que hay un reconocimiento de trato igualitario. Surgen así, las condiciones democráticas de membresía moral. La democracia gana cuando las cortes intervienen e invalidan leyes que a pesar de ser mayoritarias violan condicionas de membresía moral.

Nosotros el pueblo

Cuando decimos que en una democracia el gobierno es por el pueblo; queremos decir que la gente hace cosas colectivamente que ningún individuo hace o puede hacer solo. Sin embargo, hay dos clases de acción colectiva, la estadística y la comunal, y nuestra visión de la premisa mayoritaria podría bien convertirse en qué clase de acción colectiva consideramos que el gobierno democrático requiere.

La acción colectiva es estadística cuando lo que el grupo hace es sólo un asunto de alguna función, extensa o específica, de lo que los miembros individuales del grupo hacen por sí mismos, esto es, sin ningún sentido de hacerlo como un grupo.

La acción colectiva es comunal cuando no puede ser reducida sólo a alguna función de acción individual, cuando presupone una especial, distinta, agencia colectiva. Es un asunto de individuos que actúan juntos en una forma que unen sus acciones separadas dentro de un nuevo acto, unificado, que es en conjunto suyo

Democracia mayoritaria y constitucional

La diferencia entre la acción colectiva estadística y la comunal nos permite esbozar una segunda distinción, esta vez entre dos lecturas de la idea de la democracia como el gobierno por “el pueblo”. La primera lectura es una estadística: que en una democracia las decisiones políticas son hechas de conformidad con los votos o deseos de alguna función de ciudadanos individuales. La segunda es una lectura comunal: que en una democracia las decisiones políticas son tomadas por una entidad distinta en vez de por cualquier grupo de individuos uno tras otro.

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9 Oct 2019

EL MODELO DE LAS NORMAS

RONALD DWORKIN

El positivismo

El derecho es una creación humana. Es una suma de convenciones en la cual existen tres principios o dogmas básicos:

El derecho de una comunidad es un conjunto de normas especiales usadas directa o indirectamente por la comunidad con el propósito de determinar qué comportamiento será castigado o sometido a coerción por los poderes públicos. Estas normas especiales pueden ser identificadas y distinguidas mediante criterios específicos de validez, por pruebas que no se relacionan con su contenido sino con su origen.
El conjunto de estas normas jurídicas válidas agota el concepto de “derecho”, de modo que si alguna de tales normas no cubre claramente el caso de alguien, entonces el caso no se puede decidir aplicando la ley. Ha de ser decidido por algún funcionario que ejerza su discreción, lo que significa ir más allá de la ley.
Decir que alguien tiene una obligación jurídica equivale a afirmar que su caso se incluye dentro de una norma jurídica válida que le exige hacer algo o que le prohíbe que los haga. En ausencia de tal norma jurídica válida no hay obligación jurídica; de ello se sigue que cuando el juez decide un conflicto ejerciendo su discreción no está imponiendo un derecho jurídico en lo referente a ese conflicto.

Normas, principios y directrices políticas

Las normas son aplicables a la manera de disyuntivas. Si los hechos que estipula una norma están dados, entonces o bien la norma es válida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la decisión.

Los principios no establecen consecuencias jurídicas que se sigan automáticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas. Cuando decimos que un determinado principio es un principio de nuestro derecho, lo que eso quiere decir es que el principio es tal que los funcionarios deben tenerlo en cuenta, si viene al caso, como criterio que les determine a inclinarse en uno u otro sentido. Los principios pueden inducirse de las normas. Muchas veces los principios terminan derrotando a las normas.

De estas definiciones se pueden establecer diferencias entre principios y normas:

Los principios tienen una dimensión que falta en las normas: la dimensión del peso o importancia. Cuando los principios se infiere, quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno.
Si se da un conflicto entre normas, una de las dos puede no ser válida.

Los principios y el concepto de derecho

Los principios desempeñan un papel esencial en los argumentos que fundamentan juicios referentes a determinados derechos y obligaciones jurídicas. Una vez decidido el caso podemos decir que el fallo crea una norma determinada.

Algunos principios son obligatorios como derecho y han de ser tenidos en cuenta por los jueces y juristas que toman decisiones de obligatoriedad jurídica. Desde este punto de vista el derecho incluye tanto a principios como normas.

Por otra parte se puede negar que los principios puedan ser obligatorios. En este caso el juez va más allá de las normas que están obligado a aplicar, en busca de principios extrajurídicos que es libre de seguir si lo desea.

La discreción

Sentido débil: Cuando alguien está encargado de tomar decisiones sujetas a las normas establecidas por una autoridad determinada
- Las normas que debe aplicar un funcionario no se pueden aplicar mecánicamente sino que exigen discernimiento.
- El funcionario tiene la autoridad final para tomar una decisión que no puede ser revisada ni anulada por otro funcionario.
Sentido fuerte: en lo que respecta a algún problema no está vinculado por estándares impuestos por la autoridad.

La regla de reconocimiento

La regla de reconocimiento que ofrece el positivismo es meramente descriptiva. Por ello es muy fácil saber si una norma forma parte o no de un sistema jurídico. No es necesario hacer consideraciones morales. Esto funciona en el 99 % de los casos, pero hay un 1 % de los casos en que no funcionan. Estos casos son aquellos donde las normas producen resultados inaceptables. La única forma de resolver este tipo de casos es entrando en una deliberación moral relacionada con principios generales del derecho.

No se pueden formular criterios que relacionen los principios con actos legislativos, ni se puede hacer que su concepto de derecho consuetudinario, que es en sí mismo una excepción al primer dogma del positivismo, sirva de algo sin abandonar por completo ese dogma.

Si tratamos a los principios como derecho, debemos rechazar el primer dogma de los positivistas, que el derecho de una comunidad se distingue de otros estándares sociales mediante algún criterio que asume la forma de una regla maestra. En ese caso debemos abandonar el segundo dogma – la doctrina de la discreción judicial – o aclararlo hasta llegar a la trivialidad. El problema del uso de la discreción es que se resuelve un caso aplicando una nueva norma con retroactividad.

Con respecto al tercer dogma, la teoría sostiene que existe una obligación jurídica cuando y solo cuando una norma jurídica establecida la impone como tal obligación. De ello se sigue que en un caso difícil – cuando no se puede encontrar tal norma establecida – no hay obligación jurídica mientras el juez no cree una nueva norma para el futuro. El juez puede aplicar esa nueva norma a las partes, pero entonces es legislación ex post facto, no la confirmación de una obligación existente.

La doctrina positivista de la discreción exigía ese punto de vista de la obligación jurídica, porque si un juez tiene discreción, no puede haber derecho ni obligación jurídica que él deba imponer. Sin embargo una vez que abandonamos esta doctrina y tratamos los principios como derecho, planteamos la posibilidad de que una obligación jurídica pueda ser impuesta tanto por una constelación de principios como por una norma establecida. Podríamos expresarlo diciendo que existe una obligación jurídica siempre que las razones que fundamentan tal obligación, en función de diferentes clases de principios jurídicos obligatorios, son más fuertes que las razones o argumentos contrarios.

La forma de resolver los casos complejos es apelando a los principios generales del derecho. Estos principios ya están en el ordenamiento. El juez no crea derecho, el juez no posee discreción. El juez debe buscar la mejor solución al caso utilizando su reflexión moral y su conocimiento a fin de interpretar el ordenamiento jurídico pero sin crear derecho.