POTESTADES REGLADAS Y DISCRECIONALES
LAS POTESTADES DISCRECIONALES Y REGLADAS
La discrecionalidadconceptualmente es la potestad del Poder Ejecutivo de elegir entre dos o más soluciones igualmente posibles dentro del ordenamiento jurídico. Cualquiera de ellas es, entonces, jurídicamente plausible e igualmente razonable.
DISCRECIONALIDAD NO ES SINÓNIMO DE ARBITRARIEDAD. LA DISCRECIONALIDAD ESTÁ RELACIONADA CON EL INTERÉS PÚBLICO.
Las potestades del Ejecutivo son claramente regladas cuando su ejercicio depende de criterios casi automáticos; es decir cuando este debe, en el marco de un supuesto de hecho determinado, aplicar las consecuencias prefijadas claramente por el orden jurídico. Es decir, en tal caso el operador (Poder Ejecutivo) no puede optar entre dos o más consecuencias legalmente posibles e igualmente válidas en términos de derecho, sino que debe limitarse a aplicar cierto consecuente preciso y predeterminado.
La ley, entonces, dice necesariamente si el Ejecutivo puede actuar y solo en tal caso está habilitado a hacerlo. De modo tal que el Poder Ejecutivo no puede intervenir según su propio criterio o arbitrio, sino que solo puede hacerlo cuando el legislador le dé autorización en ese sentido. Este concepto es, básicamente, el postulado de las competencias estatales.
El legislador necesariamente debe decirnos:
- Si el Poder Ejecutivo puede o no hacerlo (el qué), pero puede reconocerle al Poder Ejecutivo la facultad de decidir;
- En qué momento hacerlo (el cuándo);
- De qué modo hacerlo (el cómo).
Es decir que el punto (1) es necesariamente reglado y los puntos (2) y (3) pueden ser reglados o discrecionales.
El cuándo es el tiempo en el que el Poder Ejecutivo decide actuar, pudiendo elegir entre dos o más momentos posibles (aspecto temporal). Por su parte, el cómo comprende la posibilidad del operador jurídico de optar —en el marco de un mismo hecho— entre dos o más consecuencias posibles. Así, el operador debe elegir entre varios caminos y, luego, justificarlo (motivarlo).
Las normas que regulan las actuaciones del Ejecutivo pueden incorporar esos otros aspectos sobre su ejercicio (cómo y cuándo). Si el legislador así lo hace, esas potestades son regladas ya que el ordenamiento prevé reglas específicas respecto de su ejercicio. En caso contrario, estamos ubicados ante potestades libres o discrecionales del Ejecutivo ya que no existen reglas preestablecidas y de alcance específico.
El ejercicio supuestamente libre por el Poder Ejecutivo, es decir el cuándo y el cómo (ya excluimos el qué), nace del reconocimiento de ese ámbito de arbitrio por el propio legislador.
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