Las fuentes son los instrumentos que crean y forman el ordenamiento jurídico; es decir, el origen del Derecho, su principio y su fundamento.
El criterio más simple de resolución de los conflictos es el principio jerárquico, es decir, el juego de grados superiores e inferiores entre las fuentes y sus respectivas normas. El principio jerárquico comprende, entonces, los siguientes postulados:
- Las normas superiores modifican o derogan a las inferiores;
- Las normas inferiores no pueden modificar o derogar las superiores;
- Las normas inferiores que contradicen a las superiores deben ser tachadas por inválidas.
LOS PRINCIPIOS GENERALES
Los principios son reglas de carácter general, abstracto y de estructura abierta. Así, R. DWORKIN, entre otros, entiende que las reglas (normas) prevén el presupuesto fáctico de su aplicación, en tanto los principios son normas de textura más abierta porque justamente no nos dicen cuál es ese presupuesto.
El derecho positivo reconoce explícitamente los principios generales como parte del ordenamiento jurídico. Asimismo, la Constitución Nacional reformada en el año 1994 prevé los principios generales de nuestro sistema jurídico de modo expreso en su propio texto o por medio de los tratados incorporados por el art. 75, inc. 22.
Los principios son fuente del derecho y, el intérprete debe buscarlos básicamente en el propio texto constitucional, convencional y legal. En efecto, en el estado actual, los principios, cuyo contenido es abstracto y su alcance general, están incorporados en el ordenamiento jurídico de modo expreso. Los principios cumplen el cometido de ordenar el modelo jurídico, integrarlo con un criterio armónico y coherente, salvar las indeterminaciones de este y orientar la labor del intérprete.
Es interesante advertir que los principios en el marco del derecho administrativo, por razones históricas, ocupan un espacio mucho mayor que en el derecho privado. Los principios constitucionales que creemos relevantes en el marco del derecho administrativo son, entre otros, los siguientes:
- El principio del sistema democrático
- Los principios de división de poderes y legalidad
- Los principios de autonomía personal e igualdad
- El principio sobre el reconocimiento y exigibilidad de los derechos
- El principio de tutela judicial efectiva
- El principio de responsabilidad estatal
- El principio de transparencia
- El principio de participación
- El principio de descentralización
- El principio del federalismo
LA CONSTITUCIÓN
La Constitución es la principal fuente del derecho y, en especial, del derecho administrativo. El valor democrático es el pilar fundamental del modelo jurídico.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Los tratados internacionales con jerarquía constitucional
Los tratados internacionales que tienen rango constitucional, lo tienen en los siguientes términos: “en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”. En efecto, en las condiciones de su vigencia implica según el modo y términos en que son aplicados en el derecho internacional.
El texto de los Tratados no se refiere al derecho administrativo de modo directo; sin embargo, las reglas secundarias (informes, opiniones consultivas, sentencias) abarcan capítulos propios y específicos de nuestra especialidad (por ejemplo, el acto administrativo; la discrecionalidad estatal; el procedimiento administrativo; las sanciones administrativas; la expropiación; la responsabilidad del Estado y los derechos sociales, entre otros).
Los tratados deben entenderse como complementarios de los derechos y garantías de la Constitución Nacional y, en ningún caso, su incorporación puede interpretarse como una derogación de cualquier disposición de la primera parte de nuestro texto constitucional.
Los tratados sin rango constitucional
Más puntualmente, un ejemplo de tratado internacional que incide fuertemente en el derecho administrativo es el Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (1966) que creó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias sobre Inversiones (CIADI).
El CIADI es un organismo internacional autónomo, aunque fuertemente ligado al Banco Mundial. Este Centro actúa como árbitro en los conflictos de naturaleza jurídica que surjan entre los Estados Parte y un nacional de otro Estado Parte en materia de inversiones. El sometimiento de un conflicto ante el CIADI nace del consentimiento escrito de las partes, por caso, en el marco de los tratados bilaterales o multilaterales de protección de inversiones extranjeras.
Nuestro país aprobó el convenio mediante la ley 24.353. A su vez, la Argentina firmó más de cincuenta acuerdos bilaterales con otros países sobre promoción y protección recíproca de inversiones. Estos acuerdos establecen la posibilidad de que el inversor extranjero recurra al CIADI en caso de conflicto con el Estado argentino.
Estos tratados establecen principios básicos sin mayor desarrollo, por caso, el principio de nación más favorecida, el trato justo y equitativo y el régimen de expropiación (aspectos sustanciales), así como el modo de solución de las controversias (aspectos procedimentales).
Cabe agregar que este régimen tiene especial importancia en el contexto actual de nuestro país porque los accionistas de las empresas concesionarias de servicios públicos privatizados en la década del ’90 reclaman el pago de indemnizaciones de parte del Estado argentino por daños y perjuicios por incumplimientos o rescisiones contractuales, en particular por el congelamiento de las tarifas de los servicios públicos y los supuestos perjuicios consecuentes.
Sin embargo, el CIADI solo es competente para resolver sobre las indemnizaciones por los daños causados, pero no respecto de las renegociaciones de los contratos en curso de cumplimiento.
A su vez, debemos considerar que los laudos son obligatorios y, salvo en los casos previstos expresamente, no pueden ser recurridos. Así, los laudos son pasibles de aclaración, revisación y anulación. De todos modos, el sometimiento a la jurisdicción arbitral no supone necesariamente renunciar a la inmunidad de ejecución del laudo. Por ello, el cumplimiento de este compete en principio al Estado Parte a través de sus propios órganos y según su ordenamiento jurídico, sin perjuicio de que el Convenio prevé que las partes puedan recurrir ante cualquiera de los Estados Parte para el reconocimiento y ejecución de aquel.
En síntesis, el modelo del CIADI y los tratados bilaterales crearon un régimen de sobreprotección porque los inversores extranjeros en nuestro país reciben un trato más favorable que los propios inversores argentinos. Es más, el trato que los inversores extranjeros reciben aquí es en principio mejor que aquel que prevén las regulaciones de sus propios países.
Los tratados de integración
Conforme el texto constitucional, el Estado argentino puede transferir competencias por medio de estos tratados siempre que estén presentes condiciones de reciprocidad e igualdad y, a su vez, se respete el orden democrático y los derechos humanos.
En estos casos, el Congreso debe declarar la conveniencia del tratado de integración y, luego de transcurridos al menos ciento veinte días, aprobarlo. La declaración debe ser votada por la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara y el acto posterior debe contar con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros del Congreso.
Un ejemplo de estos tratados es el Mercado Común del Sur (Mercosur) que fue creado a partir del Tratado de Asunción (1991) entre Argentina, Uruguay, Paraguay y Brasil. En dicho tratado, los Estados parte se comprometieron a formar antes de la finalización de ese año un Mercado Común. Sin embargo, el Mercosur es actualmente una unión aduanera, es decir, una zona de libre comercio y política comercial común, pero no ha llegado a constituirse como Mercado Común.
El bloque normativo del Mercosur es obligatorio porque nuestro país delegó competencias y, particularmente, poderes jurisdiccionales en el marco del mandato constitucional que prevé el inc. 24 del art. 75, CN. Por ejemplo, el modelo del Mercosur posee un sistema de solución de controversias creado por el Protocolo de Brasilia y reemplazado posteriormente por el Protocolo de Olivos —vigente desde el año 2004—. Por su parte, la Corte en nuestro país aprobó la Acordada 13/2008 sobre las “Reglas para el trámite interno previo a la remisión de las solicitudes de opiniones consultivas al Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur”.
En conclusión, el bloque normativo del Mercosur y, en particular, las disposiciones dictadas por este, son fuente del derecho administrativo local con rango superior a la ley, pero inferior a la Constitución. En efecto, más allá del art. 75, inc. 24, CN, el Protocolo de Ouro Preto establece que las decisiones del Consejo del Mercado Común, las resoluciones del Grupo Mercado Común y las directivas de la Comisión de Comercio son obligatorias para los Estados parte y tienen naturaleza intergubernamental (arts. 9º, 15 y 20). En tal sentido, el Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur sostuvo que “las normas del Mercosur internalizadas prevalecen sobre las normas del derecho interno de los Estados Partes”.
LA LEY Y EL REGLAMENTO
La ley
Las leyes son reglas de carácter general, abstracto y obligatorio. El postulado central es que las cuestiones sustanciales deben ser reguladas por ley. No existe materia vedada al legislador en el ámbito de regulación.
A su vez, la facultad del Poder Ejecutivo de regular los pormenores o complementos de la ley —con el objeto de completarla, interpretarla y aplicarla — está limitada por:
- El texto constitucional;
- El texto legal;
- El ejercicio que, en cada caso en particular, hace el legislador, pues si este regulase los detalles, el Ejecutivo ya no puede hacerlo.
Ley es toda norma obligatoria dictada por el Congreso sobre el núcleo de las materias, y eventualmente sus detalles, a través del procedimiento específico que prevé la Constitución. En nuestro modelo no existe distinción entre las leyes; sin perjuicio de que ciertas leyes exigen un trámite específico o mayorías especiales en el procedimiento de formación y aprobación ante el Congreso.
La ley es superior al reglamento con el siguiente alcance:
- La ley regula con carácter exclusivo las materias reservadas;
- El decreto no tiene un campo propio e inescrutable ante la ley;
- La ley puede regular incluso los detalles, de modo que excluye, en tal caso, al poder reglamentario del poder ejecutivo;
- La ley prevalece sobre el reglamento;
- La ley puede indicarle al presidente en qué términos o con qué alcance ejercer el poder regulatorio reglamentario.
El reglamento
VER ESTE ENLACE…
https://aprenderderecho.org/2020/07/30/los-decretos/
LA POTESTAD REGULATORIA DE LOS ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS Y ENTES AUTÁRQUICOS.
La Constitución reconoce a los ministros la potestad de regular las materias propias de la organización de su cartera ministerial; en tal sentido, el art. 103, CN, dispone que “los Ministros no pueden por sí solos, en ningún caso, tomar resoluciones, a excepción de lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos”.
La competencia de los órganos inferiores de dictar normas reglamentarias no es originaria sino derivada a través de ciertas técnicas (tal es el caso de la desconcentración o delegación del poder reglamentario por el Poder Legislativo o el presidente.
Es decir, la potestad de dictar normas de ejecución que compete, en principio y por disposición constitucional al presidente y al jefe de Gabinete, puede ejercerse por sí o trasladarse a los órganos inferiores.
Por un lado, la transferencia directa de la potestad reglamentaria en los órganos inferiores mediante una ley formal (por ejemplo, la Ley de Ministerios). Este caso es el de la desconcentración de facultades regulatorias. Por el otro, el Poder Ejecutivo puede delegar, de manera expresa o tácita, la fijación de los detalles o pormenores de la ley.
En relación con los entes autárquicos (sujetos con personalidad jurídica que son parte de la estructura del Poder Ejecutivo, por caso, los entes reguladores de los servicios públicos y la AFIP), el criterio a seguir es el mismo. Sin embargo, el legislador sí puede recortar el poder reglamentario del presidente.
LA POTESTAD REGULATORIA DE LOS ENTES AUTÓNOMOS
Se trata de sujetos con personalidad jurídica que son parte de la estructura estatal — más propiamente del Poder Ejecutivo— y con marcadas notas de autonomía en relación con el presidente (por ejemplo, las universidades públicas).
Es posible el reconocimiento de potestades regulatorias reglamentarias en los entes autónomos en dos hipótesis diferentes:
- Cuando el propio texto constitucional reconoce el carácter autónomo del ente por sus notas de especialidad;
- Cuando el legislador traspasa ese poder al ente.
LA REGULACIÓN POR EL SECTOR PRIVADO
Otra fuente del derecho que es necesario tener presente es la autorregulación. En este caso, los propios actores privados dictan las normas regulatorias de la actividad de que se trate. Así, en ocasiones, el Estado aplica esas reglas elaboradas por los particulares y les confiere de ese modo fuerza legal.
Tal es, por ejemplo, el caso de las normas de calidad ISO (emitidas por la Organización Internacional de Normalización). Así, es frecuente que una ley o reglamento, a fin de precisar los estándares de calidad exigibles a los destinatarios de la regulación, remita a las normas ISO.
LOS PRECEDENTES
Como punto de partida cabe preguntarse si los precedentes (decisiones estatales de carácter previo) son creación del derecho o simplemente aplicación de este. En general, se ha interpretado que el precedente administrativo es meramente aplicativo de la ley; sin embargo, creemos que este debe ser considerado como fuente del derecho cuando reúne ciertos caracteres.
Cabe aclarar que el fundamento del precedente es el principio de igualdad, la confianza legítima, la no arbitrariedad en las conductas estatales y la seguridad jurídica.
El precedente en sentido amplio es fuente del derecho y obliga a la Administración si reúne al menos los siguientes caracteres:
- El precedente es tal cuando se trate de conductas del Estado reiterativas ante casos similares;
- El precedente debe ser legítimo;
- El precedente solo procede en el marco de las potestades discrecionales;
- Otro de los caracteres del precedente es la alteridad;
- El precedente debe haber sido resuelto por el mismo órgano administrativo, y siempre que aquel no hubiese sido revocado por el superior jerárquico.
Uno de los aspectos más complejos del precedente es el conocimiento de este por el interesado (sea por la falta de sistematización y publicidad de los casos singulares o por la dificultad de acceso a los expedientes).
LA JURISPRUDENCIA
Entendemos que los antecedentes judiciales, sin perjuicio de crear derecho con alcance singular e incidir sobre las otras fuentes creadoras del derecho, solo son fuente directa en los siguientes casos:
- Los fallos de Corte;
- Los fallos plenarios;
- Las sentencias con efectos absolutos.
LA DOCTRINA
Ciertos autores entienden que el criterio doctrinal (es decir, las ideas de los estudiosos del Derecho) constituyen una fuente “indirecta” porque si bien no tienen base en el orden positivo —y por tanto, no son fuente del ordenamiento jurídico— sí contribuyen a crear el derecho.
LA COSTUMBRE
En términos generales, es posible decir con cierto grado de certeza que la costumbre es la observancia de comportamientos constantes en el tiempo, uniformes y obligatorios. Las costumbres son normas jurídicas cuando son reconocidas por los órganos del sistema jurídico.
Solo los hábitos según las leyes, esto es secundum legem o praeter legem, constituyen fuente del derecho. Es decir, las costumbres no son fuente del derecho, salvo aquellas que sean concordantes con las leyes.
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