LA CUESTIÓN PREVIA

El derecho internacional privado tradicional, a diferencia del ordenamiento jurídico interno, no regula una institución, sino que remite al derecho aplicable. La cuestión previa sólo se explica en el marco de la concepción clásica del derecho internacional privado.

Es posible que surja una cuestión accesoria y complementaria que necesite resolverse antes que la cuestión principal, porque la forma que se resuelva esta cuestión previa va a impactar en cómo vamos a resolver la cuestión principal. Por ejemplo, si hay un proceso sucesorio en donde de repente aparece un cónyuge.

La cuestión previa es una cuestión prejudicial o incidental que surge con motivo de la solución de un caso determinado. Nos referimos a la cuestión como previa únicamente en un sentido lógico, pues el juzgador debe resolver esta cuestión para decidir el caso sometido a su decisión.

La cuestión previa está presente en cualquier expediente, pero cobra relevancia en el derecho internacional privado.

TEORÍAS PARA RESOLVER

Existen distintas teorías para resolver el tema:

Teoría de la equiparación: Pone en igualdad de condiciones a las dos problemáticas, a la principal y a la previa. El tribunal utiliza la misma norma indirecta para resolver la cuestión principal y la cuestión previa.
Teoría de la jerarquización: el tribunal elije una de las dos cuestiones y la prioriza por sobre la otra.
1. Jerarquización real o lógica: se prioriza el orden en que ocurren las cosas en la vida. Primero se resuelve lo que ocurre primero, aplicando el derecho aplicable a la cuestión previa a la cuestión principal.
2. Jerarquización procesal: se le aplica el derecho aplicable a la cuestión principal a la cuestión previa. Por ejemplo, el Caso “Ponnoucanamale Nadimotoupole”.
Jerarquización con influencia del derecho internacional privado: se determina la cuestión jerárquicamente más relevante y se busca en el derecho aplicable de la cuestión mas relevante cuál es el derecho aplicable a la cuestión menos relevante.
1. Jerarquización real con influencia del derecho internacional privado.
2. Jerarquización procesal con influencia del derecho internacional privado.

La elección de la teoría queda en el sano criterio del tribunal. La teoría del uso jurídico dice que si un tribunal tiene que aplicar derecho extranjero lo tiene que aplicar de la forma más parecida a cómo se aplicaría en el lugar de ese derecho.