ABORTO
ARTICULO 85. – El que causare un aborto será reprimido:
- Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.
- Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer. El máximum de la pena se elevará a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.
ARTICULO 86. – Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.
CONCEPTO LEGAL
El concepto legal de aborto como delito contra la vida se relaciona con la muerte provocada al feto con o sin expulsión del seno materno. El sujeto pasivo es un feto. Se da la interrupción prematura del proceso de gestación.
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
El bien jurídico protegido es la vida del feto, vida distinta y separada de la mujer que lo gesta. La ley toma como elemento distintivo para agravar la pena, la muerte de la madre, pero no considera el daño en la salud que el proceso abortivo implica en sí mismo.
Según la postura doctrinaria mayoritaria, el aborto protege un bien jurídico autónomo y diferente de los intereses de la mujer embarazada y se relaciona con la vida humana del feto.
En cuanto a la defensa del feto, la constitución nacional estipula que el derecho a la vida como tal propiamente no existe, pero si es un derecho implícito acorde al artículo 33. Además, en el art. 75 inc. 22, rige el art. 4 de la CADH.
Artículo 4. Derecho a la vida
- Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
La frase en general permite excepciones.
Ley Nº 23.849 “Apruébase la Convención sobre los Derechos del Niño”.
ARTICULO 2º — Al ratificar la convención, deberán formularse las siguientes reserva y declaraciones:
Con relación al artículo 1º de la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, la REPUBLICA ARGENTINA declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad.
LA CONCEPCIÓN
En nuestro país, penalmente, la vida se protege desde la concepción. El delito de aborto protege desde la concepción hasta el nacimiento, y el delito de homicidio protege la vida desde el nacimiento hasta la muerte.
La cuestión se da en qué se entiende por concepción. La CIDH en el caso “Artavia Murillo vs Costa Rica” refiriéndose a la concepción, estableció que:
- La prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación.
- El Tribunal observa que sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción.
- Si un embrión nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo.
- La Corte entiende que el término “concepción” no puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede.
PRESUPUESTOS PARA QUE HAYA ABORTO
- Que exista un feto vivo;
- Que la vida haya comenzado;
- Que la mujer esté embarazada;
- Debe haber un sujeto activo;
- Debe provocarse la muerte del feto;
- Puede haber expulsión del feto o no.
ABORTOS NO PUNIBLES
ARTICULO 86. – El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
- Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.
- Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.
Inciso 1: Aborto terapéutico
Se realiza con el fin de ayudar a la vida de la madre por el peligro en que se encuentra.
Inciso 2: Aborto por violación
De acuerdo al fallo FAL de la CSJN, no es punible toda interrupción de un embarazo que sea consecuencia de una violación con independencia de la capacidad mental de su víctima. A esta conclusión se llega a partir de un doble orden de razones:
De la mera lectura del artículo 86, inciso 2º, del Código Penal se evidencia que el legislador, al utilizar una conjunción disyuntiva el legislador previó dos supuestos diferentes para el caso de embarazos provenientes de un delito de esta naturaleza.
A esta conclusión también se arriba analizando esta norma de modo conjunto con las disposiciones relativas a los hechos ilícitos que pueden causar embarazos no consentidos por las niñas, adolescentes o mujeres que son sus víctimas.
Asimismo, de acuerdo al principio de la autonomía ética del ser humano, ninguna persona humana puede ser utilizada como medio para un fin, por ello, una mujer que ha sido violada, no puede ser utilizada como medio con el fin de que otra persona nazca.
Por lo tanto, en el art. 86 se prevén tres casos de aborto no punible.
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