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11 Oct 2019

LA VALIDEZ DE LAS NORMAS “DE FACTO”

CARLOS NINO

RESUMEN

Todos los gobiernos de facto son gobiernos de iure y al mismo tiempo todos los gobiernos de iure son gobiernos de facto.

La discusión debe darse al diferenciar entre gobiernos autocráticos y gobiernos democráticos.

La validez jurídica está en el ámbito normativo. El principio de hume establece que el deber ser no puede derivarse del ser. No puede decirse que hay que obedecerse las normas creadas en la dictadura por haber sido creadas en la dictadura. La validez debe buscarse analizando la legitimidad de origen y la legitimidad de contenido.

La superioridad moral de la democracia

En la democracia deliberativa están incluidos diversos principios morales y de justicia importantes para nuestra sociedad. La deliberación nos lleva a escuchar y tomar las mejores decisiones. La democracia deliberativa es lo más cercano a la situación ideal de la sociedad.

Hay dos tipos de consideraciones para juzgar la legitimidad moral de las normas jurídicas: las que hacen a su contenido y las que hacen a su origen.

Cuando una norma satisface completamente exigencias respecto de su contenido, las consideraciones relacionadas con su origen se tornan superfluas. Cuando las consideraciones concernientes al contenido de las normas no están del todo satisfechas comienzan a ser relevantes las consideraciones que hacen a su origen.

La validez jurídica es una cuestión de grado. La necesidad de que el origen de las normas sea legítimo, desde el punto de vista moral, está fundada en el hecho de que solo ello podría hacer que sean moralmente obligatorias aquellas normas cuyo contenido se desvía, dentro de los márgenes tolerables, de exigencias de justicia.

En lo que difieren las normas de un gobierno democrático de las emanadas de uno autocrático es en el peso de las razones que podría legitimarlas en virtud de su origen.

El objetivo de promover los derechos individuales es lo que justifica la existencia de un gobierno, cuando ese gobierno es democrático se da una presunción revocable de que los medios adoptados para materializar aquel objetivo son moralmente legítimos.

Las normas emanadas de un gobierno democrático gozan de presunción de justicia.

La validez de las normas de origen autocrático

No rige la presunción de justificabilidad moral. Esto no quiere decir que el contenido de esas normas no pueda ser demostrablemente justo, si lo es, ellas son moralmente obligatorias con independencia de las circunstancias en que fueron dictadas.

Lo que justifica la existencia de un gobierno es la necesidad de proteger los derechos individuales básicos. Esto hace que todo gobierno relativamente estable y eficaz tenga cierta legitimidad prima facie, que está dada por el hecho de que la ausencia de un gobierno es probablemente peor, en cuanto a la frustración de derechos, que el peor de los gobiernos. Pero además de probarse que alguien tiene que mandar hay que probar que los que mandan son los más indicados para hacerlo.

En el caso de las normas de origen autocrático no hay presunción de justicia, y por eso la posible justicia del contenido de las normas debe verificarse en forma independiente y las eventuales conclusiones negativas a este respecto deben ser contrapesadas con las consideraciones de paz y seguridad a las que se aludió.

Hay un conjunto de derechos básicos (vida, libertad de expresión, etc.). Los jueces deben vigilar que esos derechos se respeten en plenitud, en consonancia con valores sociales como la seguridad, el orden y finalmente la paz.

La validez jurídica es una cuestión de grado. En el caso de las normas de facto los jueces deben examinar si el contenido de las normas es axiológicamente satisfactorio. Si la respuesta es afirmativa, los jueces están moralmente obligados a aplicar la norma con independencia de su origen.

Las normas emanadas gozan de una presunción mínima de validez. Las cuales una vez revisadas, si violan los derechos básicos, pueden ser inválidas (rechazadas) o válidas.

El rechazo de las normas dictadas por gobiernos autocráticos anula los derechos adquiridos e impide que se reconozca que la ley se reconozca como si hubiera sido plenamente vigente durante el periodo dictatorial.

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10 Oct 2019

LA LECTURA MORAL Y LA PREMISA MAYORITARIA

RONALD DWORKIN

LA LECTURA MORAL

Las cláusulas de la Constitución estadounidense que protegen a individuos y minorías del gobierno se encuentran principalmente en la llamada Declaración de Derechos. Muchas de estas cláusulas están redactadas en un lenguaje moral excesivamente abstracto. Se refieren a principios morales abstractos y los incorporan por referencia, como límites al poder del gobierno. La lectura moral propone que todos nosotros interpretamos y aplicamos estas cláusulas abstractas en el entendido de que invocamos principios morales acerca de moralidad política y justicia imperantes en la sociedad. Estos principios son obligatorios, ya que son parte del ordenamiento jurídico, y además son relevantes en la comunidad política.

Existen dos alternativas diferentes a la lectura moral. La primera, concede que la lectura moral está correcta, que la Declaración de Derechos solamente puede ser entendida como un conjunto de principios morales, sin embargo, niega que los jueces deban tener la autoridad última por sí mismos para dirigir la lectura moral. Se reserva la autoridad interpretativa al pueblo. Esta es una combinación contradictoria de panoramas. Es conocida como teoría no interpretativita.

La segunda alternativa, la cual es llamada la “originalista”, no. La lectura moral insiste que la Constitución significa lo que los constituyentes intentaron decir. El originalismo insiste en que significa lo qué ellos esperaban que su lenguaje significaría. De acuerdo con el originalismo, las grandes cláusulas de la Declaración de Derechos deben ser interpretadas no como consagrando los principios morales abstractos que realmente describen, sino en su lugar como aludiendo, en un tipo de código o disfraz, a las suposiciones y a las expectativas propias de los constituyentes acerca de la aplicación correcta de esos principios. Así la cláusula de la protección igual debe ser entendida como disponiendo no un estatus igual sino lo que los constituyentes por sí mismos pensaron que era igual status.

Una crítica a la lectura moral es que se abre una puerta a una moralidad formada de cada juez, entonces el derecho no sería objetivo. Por esto está mal vista la lectura moral. Ante este argumento Dworkin responde que existen los siguientes elementos a partir de los cuales hacer la lectura moral de la constitución:

Textos: materiales jurídicos o constitucionales. La lectura moral debe encajar en el marco jurídico de la comunidad política. Los jueces no pueden resolver lo que quieran.
Historia: la historia constitucional y política imponen un límite a la discrecionalidad de los jueces.
Principio de integridad: al momento de decidir se deben tener en cuenta los principios morales y de justicia de la comunidad política.

Los tres elementos deben utilizarse de manera integral. Los jueces no crean derecho, sino que interpretan el derecho a través de estos tres elementos.

LA PREMISA MAYORITARIA

La premisa mayoritaria insiste que los procedimientos políticos deben ser diseñados para que la decisión que es alcanzada sea la resolución que una mayoría o pluralidad de ciudadanos favorece. La premisa supone que siempre es injusto cuando no se le permite a una mayoría política hacer las cosas a su manera, así que aun cuando hay razones contrarias suficientemente fuertes para justificar esto, la injusticia permanece. De acuerdo a esta premisa, el derecho es lo que las mayorías deciden.

Si rechazamos la premisa mayoritaria, necesitamos una diferente, una explicación mejor del valor y punto de la democracia. La llamo “concepción constitucional de democracia”, que rechaza la premisa mayoritaria.

Niega que la meta definitoria de la democracia sea que las decisiones colectivas siempre o normalmente deban ser aquellas que la mayoría o pluralidad de ciudadanos favorecerían si fuera informado y racional por completo. Considera que el objetivo definitorio de la democracia es uno diferente: que las decisiones colectivas sean hechas por instituciones políticas cuya estructura, composición, y prácticas tratan a todos los miembros de la comunidad, como individuos, con igual preocupación y respeto. Pero la concepción constitucional exige que estos procedimientos democráticos procedan de una preocupación por el estatus igual de ciudadanos, y no de un compromiso con las metas de la regla de la mayoría.

La democracia significa gobierno sujeto a condiciones del estatus igual para todos los ciudadanos. Cuando las instituciones mayoritarias proporcionan y respetan las condiciones democráticas, entonces los veredictos de estas instituciones deben ser aceptados por todos por esa razón. Pero cuando no lo son, o cuando su previsión o respeto es defectuoso, no puede haber objeción, en el nombre de la democracia, a otros procedimientos que las protegen y respetan mejor.

Las comunidades políticas funcionan de manera relacional. De esta manera surge el principio de igual consideración y respeto. La relación entre gobernados y gobernantes no es solo de números, sino que hay un reconocimiento de trato igualitario. Surgen así, las condiciones democráticas de membresía moral. La democracia gana cuando las cortes intervienen e invalidan leyes que a pesar de ser mayoritarias violan condicionas de membresía moral.

Nosotros el pueblo

Cuando decimos que en una democracia el gobierno es por el pueblo; queremos decir que la gente hace cosas colectivamente que ningún individuo hace o puede hacer solo. Sin embargo, hay dos clases de acción colectiva, la estadística y la comunal, y nuestra visión de la premisa mayoritaria podría bien convertirse en qué clase de acción colectiva consideramos que el gobierno democrático requiere.

La acción colectiva es estadística cuando lo que el grupo hace es sólo un asunto de alguna función, extensa o específica, de lo que los miembros individuales del grupo hacen por sí mismos, esto es, sin ningún sentido de hacerlo como un grupo.

La acción colectiva es comunal cuando no puede ser reducida sólo a alguna función de acción individual, cuando presupone una especial, distinta, agencia colectiva. Es un asunto de individuos que actúan juntos en una forma que unen sus acciones separadas dentro de un nuevo acto, unificado, que es en conjunto suyo

Democracia mayoritaria y constitucional

La diferencia entre la acción colectiva estadística y la comunal nos permite esbozar una segunda distinción, esta vez entre dos lecturas de la idea de la democracia como el gobierno por “el pueblo”. La primera lectura es una estadística: que en una democracia las decisiones políticas son hechas de conformidad con los votos o deseos de alguna función de ciudadanos individuales. La segunda es una lectura comunal: que en una democracia las decisiones políticas son tomadas por una entidad distinta en vez de por cualquier grupo de individuos uno tras otro.