ORDEN PÚBLICO

Cuando nuestro derecho internacional privado nos remite a un ordenamiento jurídico extranjero, aplicamos éste en tanto no atente contra nuestro orden público. Cuando dejamos de aplicar la norma extranjera que sería aplicable al fondo del asunto según nuestra propia norma de conflicto, hablamos de orden público internacional.

Esto implica que no siempre debemos aplicar el ordenamiento extranjero. Existen distintos motivos, pero básicamente pueden resumirse en que la temática es demasiado importante para nuestro propio derecho, o porque no coincide sustancialmente con nuestro derecho.

En el orden público internacional dejamos de lado una norma extranjera, mientras que en el orden público interno dejamos de lado lo convenido entre las partes. En materia de derecho internacional privado la regla es la aplicación del derecho extranjero declarado aplicable por nuestro derecho internacional privado; dejarlo de lado es la excepción.

Las normas de orden público son normas imperativas de las que las partes no pueden apartarse, como por ejemplo el plazo de tres años para los contratos de locación. El límite a la aplicación del derecho extranjero se debe buscar en el respeto de aquellos principios inalienables que hacen a la esencia de la comunidad y que se pueden encontrar plasmados en disposiciones legales o consuetudinarias.

El derecho extranjero puede aplicarse por sobre las normas de orden público interno; pero el orden público internacional limita la aplicación del derecho extranjero. Así como el derecho internacional privado es derecho local, el orden público internacional también es nacional.

El orden público es mutable en el tiempo a la par de la sociedad cuando ésta varía en su concepción de lo que es fundamental a su existencia.

Debemos diferenciar el concepto de orden público de la reciprocidad. Esta última es una institución de derecho internacional público que en las relaciones entre Estados establece que uno concede si el otro otorga reciprocidad. En materia de derecho internacional privado, a los particulares les asiste el derecho a que se aplique la ley que más estrechos vínculos tenga con el caso, sin importar las relaciones entre los Estados, pues el derecho de un particular a que se aplique un derecho extranjero existe, aunque entre los Estados no existan relaciones diplomáticas.

EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL COMO UN CONJUNTO DE NORMAS

ARTÍCULO 2599.- Normas internacionalmente imperativas.

Las normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes.

Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.

Este artículo implica que existen determinadas normas en donde el propio ordenamiento debe ser aplicado por sobre la voluntad de las partes, las normas indirectas o el derecho extranjero. Por ejemplo, el artículo 2644.

ARTÍCULO 2644.- Derecho aplicable.

La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino.

Si en el derecho extranjero aparece una norma imperativa, esa norma imperativa se aplica, toda vez que no genera dudas sobre su aplicación.

La norma imperativa actúa a priori. Esto significa que cuando se encara un caso lo primero que se debe hacer es aplicar la norma impositiva.

EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL COMO UN CONJUNTO DE PRINCIPIOS

ARTÍCULO 2600.- Orden público.

Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino.

El orden público como un conjunto de principios se aplica cuando el resultado de la aplicación del derecho extranjero termina implicando en el caso una contradicción con los principios fundamentales que dan sustento a nuestro derecho, es decir principios que son causa y consecuencia del derecho argentino.

Cuando el principio en la norma extranjera no contraría el principio que inspira el derecho argentino es aplicable.

El orden público internacional es mutable, ya que es reflejo de una sociedad determinada en un momento determinado. En consecuencia, son los tribunales quienes deciden qué es orden público internacional.

El orden público como un conjunto de principios actúa a posteriori.

SOLUCIONES POSIBLES

En los supuestos en que una norma extranjera es descartada, puede ocurrir que el tribunal no tenga que reemplazar la disposición dejada de lado por ninguna otra, pues la solución extranjera puede ser convalidada en parte.

En otros casos el tribunal puede recurrir a su propio derecho para reemplazar al derecho extranjero descartado.

ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL EXTRANJERO

La regulación actual del CCCN prevé la aplicación de las normas internacionalmente imperativas extranjeras en el mismo artículo 2599 donde regula la aplicación de estas normas del derecho argentino. No prevé, sin embargo, la aplicación del orden público extranjero como conjunto de principios

MUTABILIDAD

El concepto de orden público elimina la ley extranjera considerada injusta, asegura los principios que constituyen los fundamentos políticos y sociales de la comunidad y protege determinadas políticas legislativas. Esta triple función del orden público hace a su mutabilidad, pues el concepto de orden público es variable conforme varían las concepciones básicas de la comunidad.