PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO

El primer problema es saber el derecho extranjero, y el segundo es conocer sobre su vigencia.

Cuando se necesita saber sobre la autenticidad y vigencia de un texto legal deberemos buscar en el Boletín Oficial. Esto se pide con copia certificada. Esto informa sobre autenticidad y vigencia de la norma.

De acuerdo con la CIDIP 1, para invocar y probar el derecho extranjero hay distintos medios:

Declaración jurada firmada por profesional del derecho del país de donde provenga la norma.
Dictamen de organismos públicos, autorizados a emitir estos dictámenes. En argentina, el poder judicial no puede emitir estos dictámenes. Solo los puede emitir el Boletín Oficial.

Goldschmidt planteó que el derecho extranjero debe ser aplicado de oficio por los tribunales, cuestión que se encuentra reforzada en el Código Civil y Comercial.

ARTÍCULO 2595.- Aplicación del derecho extranjero.

Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:

a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino;

b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate;

c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.

Esta norma pone en cabeza del juez el deber de determinar el contenido e impone el parámetro de interpretación al decir que debe hacerse como lo harían lo jueces del Estado al cual pertenece el derecho. Así, al decir la norma que el juez debe establecer el contenido de la norma, el Código recepta el criterio de la aplicación de oficio del derecho extranjero por parte del juez y va más allá establecer que el derecho extranjero debe aplicarse en la forma en que lo aplicaría el juez de donde proviene dicho derecho en una clara recepción de la teoría del uso jurídico.

Si el derecho extranjero no puede ser establecido se aplicará el derecho argentino. Esta parte de la norma debería funcionar en forma excepcional y no como regla.

El código establece un sistema subsidiario en donde, en primer lugar, se deben tener en cuenta las reglas que utilice el propio derecho aplicable y en segundo el sistema jurídico que presente los vínculos más estrechos con el caso.

Ante supuestos de depeçage (es decir de aplicación de diferentes derechos a distintos aspectos de la situación jurídica), el código promueve la armonización desde la adaptación buscando una solución que sea armónica y respetuosa de todos los derechos involucrados.

Cualquiera que sea el rol que se le asigne al tribunal en la averiguación del contenido de la ley extranjera, no se puede soslayar que el juez no está obligado a conocer las normas extranjeras designadas por nuestra norma de conflicto como aplicable al caso. Su función y el rol de las partes se equilibran, al ser primordial la carga de la prueba que pesa sobre estas últimas. Todos los medios de prueba son admisibles y el juez de oficio no sólo puede sino que debe investigar con la condición de observar el principio contradictorio. Pero cuando la averiguación intentada por todos los medios al alcance del tribunal y partes resulta imposible, en el caso de la legislación argentina, se debe resolver según la lex fori.