EL PODER CONSTITUYENTE

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PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y DERIVADO

Poder constituyente es la competencia, capacidad o energía para constituir o dar constitución al Estado, es decir, para organizarlo, para establecer su estructura jurídico-política.

El poder constituyente puede ser originario y derivado. Es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional del Estado, para darle nacimiento y estructura. Es derivado cuando se ejerce para reformar la constitución.

El poder constituyente originario tiene como titular al pueblo o la comunidad, porque es la colectividad toda la que debe proveer a su organización política y jurídica en el momento de crearse el Estado. La noción responde a la búsqueda de la legitimidad en el uso del poder constituyente originario.

Se dice que el poder constituyente originario es, en principio, ilimitado. Ello significa que no tiene límites de derecho positivo. Ahora bien, la ilimitación no descarta: los límites suprapositivos del valor justicia, los límites que pueden derivar colateralmente del derecho internacional público, el condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes, que un método realista de elaboración debe tomar en cuenta para organizar al Estado.

El poder constituyente derivado, en cambio, es limitado. Ello se advierte claramente en las constituciones rígidas (cualquiera sea el tipo de rigidez). En las flexibles, que se reforman mediante ley ordinaria, tal procedimiento común viene a revestir también carácter limitativo, en cuanto pese a la flexibilidad la constitución sólo admite enmienda por el procedimiento legislativo, y no por otro.

EL PODER CONSTITUYENTE

El poder constituyente originario que dio nacimiento y organización a nuestro Estado aparece en una fecha cierta: 1853.

Ese poder constituyente originario fue un poder constituyente abierto. O sea, que su ejercicio no quedó agotado en 1853, sino que abarcó un ciclo que se cerró en 1860. En 1860 se lleva a cabo lo que se llama la “reforma de 1860”, con el objeto de que Buenos Aires ingrese a la federación. El Pacto de San José de Flores da base a dicha reforma y a la incorporación de Buenos Aires, que como provincia disidente no había concurrido al acto constituyente de 1853.

El poder constituyente originario ejercido en 1853 fue ilimitado (en sentido de derecho positivo), porque no estuvo condicionado por ninguna instancia positiva superior o más alta. Pero tuvo en cuenta:

1. Los límites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural)
2. Los pactos preexistentes
3. La realidad social de nuestro medio.

REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN

Artículo 30- La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.

El artículo 30 consagra la rigidez, tanto por el procedimiento de reforma como por el órgano especial que habilita para realizarla:

1. Dado el tipo escrito y rígido de la constitución formal, su revisión debe efectuarse mediante un procedimiento especial, que es distinto al de la legislación ordinaria.
2. El poder constituyente derivado tiene límites de derecho positivo: unos en cuanto a procedimiento, otros en cuanto a la materia.
3. Conforme a nuestro derecho vigente a través del derecho judicial, no hay control judicial de constitucionalidad de la reforma, porque la jurisprudencia de nuestra Corte tiene establecido que se trata de una cuestión política no judiciable.

Que la constitución se puede reformar en el “todo” o en “cualquiera de sus partes” significa que “cuantitativamente” se la puede revisar en forma integral y total. Pero “cualitativamente” no, porque hay “algunos” contenidos o partes que, si bien pueden reformarse, no pueden alterarse, suprimirse o destruirse. Esos son los contenidos pétreos.

ETAPAS DE LA REFORMA

1. La etapa de iniciativa o de declaración, en la que se establece que es necesario proceder a la reforma y se la impulsa.
2. La etapa de revisión propiamente dicha, en la que la reforma se lleva a cabo.
3. La etapa ratificatoria, en la que se confiere eficacia a la reforma realizada, para que tenga vigencia normológica.

Nuestra constitución sólo regula dos etapas: la de iniciativa, y la de revisión; no hay etapa ratificatoria.

ETAPA DE INICIATIVA

La etapa de iniciativa está a cargo del Congreso, al que el artículo 30 le encomienda declarar la necesidad de la reforma. No dice la norma cómo debe trabajar el Congreso, ni qué forma debe revestir el acto declarativo; sólo fija un quórum de votos.

El acto declarativo no tiene forma de ley. En primer lugar, ese acto tiene esencia o naturaleza política, y hasta preconstituyente; no es un acto de contenido legislativo y, por ende, no debe tomar la forma de la ley; en segundo lugar, evitando la forma de ley, se deja bien en claro que el acto no es susceptible de veto presidencial.

El derecho espontáneo establece que al declarar la necesidad de la reforma, el Congreso debe puntualizar los contenidos o artículos que considera necesitados de revisión. La fijación del temario demarca inexorablemente la materia sobre la cual pueden recaer las enmiendas. La convención no queda obligada a introducir reformas en los puntos señalados, pero no puede efectuarlas fuera de ellos.

El artículo 30 exige dos tercios de votos de los miembros del Congreso. Hace referencia al total de miembros en cada cámara por separado.

El Congreso puede fijar plazo a la convención. Es optativo, y a veces se ha establecido, y otras veces no.

ETAPA DE REVISIÓN

Esta etapa ya no pertenece al Congreso. La constitución la remite a un órgano ad-hoc o especial, que es la convención reformadora. No tenemos reparo en llamarla convención “constituyente”, desde que ejerce poder “constituyente” derivado.

El artículo 30 tampoco dice cómo se compone tal convención, ni de dónde surge. El derecho espontáneo determina que el cuerpo electoral es convocado para elegir convencionales constituyentes. El Congreso no puede integrar la convención con sus propios legisladores.

La convención tiene límites:

1. Los contenidos pétreos.
2. El temario fijado por el Congreso.
3. El plazo, si es que el Congreso se lo ha fijado.
4. Hay un límite heterónomo proveniente de los tratados internacionales preexistentes incorporados al derecho argentino.

PODER CONSTITUYENTE DE LAS PROVINCIAS

Dada la forma federal de nuestro Estado, las provincias que lo integran como partes o miembros son también Estados, y disponen de poder constituyente para organizarse.

Que las provincias tienen capacidad para dictar sus respectivas constituciones es innegable. Lo establece el artículo 50 de la constitución como obligación: “cada provincia dictará para sí una constitución…”.

El poder constituyente de las provincias recibe sus límites de la constitución federal. Las constituciones provinciales deben adecuarse:

1. Al sistema representativo republicano.
2. A los principios, declaraciones y garantías de la constitución federal.

Las constituciones provinciales deben asegurar:

1. El régimen municipal.
2. La administración de justicia.
3. La educación primaria.
4. No invadir el área de competencias federales.