BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
El bien jurídico protegido es el correcto y normal funcionamiento de la administración pública.
La finalidad de estos delitos es eliminar la corrupción.
- Cohecho
- Tráfico de influencias
- Malversación de fondos
- Exacciones ilegales
COHECHO PASIVO
ARTICULO 256. – Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones
BIEN JURÍDICO TUTELADO
El interés jurídicamente tutelado es el correcto y normal funcionamiento de la administración pública. Sin perjuicio de ello, el catálogo de comportamientos ilícitos enumerados enfoca la problemática de la venalidad de los funcionarios públicos que ocupan cargos en dicha administración, sin tener en cuenta la licitud o ilicitud del acto en sí mismo.
La falta de una burocracia inteligente y eficiente lleva al desorden y a la corrupción del propio Estado.
Cualquier excusa, como ser el bajo sueldo, el horario, una familia grande para alimentar, etcétera, no tiene justificación en este ámbito. Lo que rige a los funcionarios públicos, dentro de sus funciones, es solo el cumplimiento del deber. Si no está dispuesto a ello, su obligación es dejar la administración pública. Por eso las penas deben ser severas.
El delito de cohecho protege ante todo el prestigio y la eficacia de la administración pública garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios y asimismo la eficacia del servicio público encomendado a éstos.
TIPO OBJETIVO
El cohecho pasivo es esencialmente un delito de convergencia. Es un delito de codelincuencia necesaria, ya que no puede haber cohecho pasivo sin cohecho activo (es decir, quien ofreciere). Es necesaria la participación de por lo menos dos sujetos, el funcionario y el sujeto que ofrece (que puede ser cualquier persona). Nos encontramos frente al cohecho pasivo, que es un delito especial propio. El sujeto activo solamente puede ser un funcionario público. El acuerdo entre las partes debe versar sobre un hecho determinado.
Las conductas descriptas por la ley
Las conductas que se han tipificado son en principio dos:
- Recibir dinero o cualquier otra dádiva;
- Aceptar una promesa siempre con un fin determinado.
Se trata de un acuerdo que consiste en el acto de entrega de un precio (por parte de un tercero al funcionario) o en una promesa que se le hace al funcionario, a los efectos de lograr que realice una determinada actividad u omisión funcional.
El pago del particular, por una actividad que el funcionario ya realizó, no configura cohecho.
Dádiva
Dádiva es la cosa que se da sin retribución económica alguna, es decir un regalo. Debe estar constituida por un objeto que se transfiere al funcionario por parte del dador. La dádiva entregada, si bien no debe guardar necesariamente proporcionalidad con el acto esperado, debe ser idónea para motivar al funcionario. La dadiva es cualquier beneficio, provecho o utilidad, con o sin valor económico.
Lo importante es que debe ser el precio del contrato entre las partes.
Promesa
La promesa debe ser de dinero o de cualquier otra dádiva. La promesa puede ser directa o indirecta. La diferencia entre ambas pasa por el hecho de que la primera requiere estar dirigida a funcionario público determinado, mientras que la segunda tan solo exige su manifestación, mas no de su individualización en funcionario alguno.
EL TIPO SUBJETIVO
Sólo se acepta dolo directo. Las acciones requieren una finalidad en las partes. El funcionario debe conocer y aceptar el contrato que se le ofrece. El funcionario debe conocer que el contrato tiene como finalidad que él haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones.
Sujeto activo
Este tipo penal es un delito de los llamados especiales propios, por lo tanto sujeto activo solo pueden serlo el funcionario público.
CONSUMACIÓN
El delito se consuma con el pacto, y dentro de ello con el recibimiento del precio, y en nada modifica la consumación que el funcionario cumpla o no.
En el caso de la promesa, la consumación se da con la aceptación de la misma, aunque luego no se cumpla.
TENTATIVA
Antes de que se formalice el pacto sólo hay actos preparativos.
TRÁFICO DE INFLUENCIA
ARTICULO 256 bis — Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública, el que por sí o por persona interpuesta solicitare o recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario público, a fin de que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones.
Si aquella conducta estuviera destinada a hacer valer indebidamente una influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, a fin de obtener la emisión, dictado, demora u omisión de un dictamen, resolución o fallo en asuntos sometidos a su competencia, el máximo de la pena de prisión o reclusión se elevará a doce años.
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Se trata de un delito cercano al cohecho, pero el bien jurídico es distinto, ya que se busca la imparcialidad o la objetividad como medio para que la función pública defienda los intereses generales y no intereses particulares.
TIPO OBJETIVO
La sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de ésta que ha de ser una autoridad o un funcionario, respecto de una decisión a tomar en un asunto relativo a su cargo, abusando de una situación de superioridad, lo que un sector de la doctrina ha llamado ataque a la libertad del funcionario o autoridad, que tiene que adoptar, en el ejercicio del cargo, una decisión, introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos, que debieron ser los únicos ingredientes de su análisis, previo a la decisión.
TIPO SUBJETIVO
El delito es doloso, de modo que el autor debe haber querido hacer valer su influencia ante un funcionario público, mediante un precio, con un fin determinado.
CONSUMACIÓN
El delito se consuma con el mero solicitar, o recibir el dinero, o aceptar la promesa para hacer valer la influencia ante un funcionario público.
COHECHO ACTIVO
ARTICULO 258. – Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de alguna de las conductas reprimidas por los artículos 256 y 256 bis, primer párrafo. Si la dádiva se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en los artículos 256 bis, segundo párrafo y 257, la pena será de reclusión o prisión de dos a seis años. Si el culpable fuere funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial de dos a seis años en el primer caso y de tres a diez años en el segundo.
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Se trata de proteger a la administración pública, pero en el caso concreto se busca, desde un punto de vista de la política criminal, que el particular que ofrece, así como el que está dispuesto a acceder a las exigencias de un funcionario, revela con su acción una tendencia, al menos tan peligrosa para el bien jurídico protegido, como el funcionario que acepta.
TIPO PENAL
Se trata de una especie de inducción o tentativa de inducción al funcionario para que se corrompa.
No podrá darse el cohecho pasivo si no se da de manera necesaria el cohecho activo, pero como tipos diferenciados y no como una forma de complicidad o participación. El tipo penal no requiere la aceptación del funcionario público.
Comportamientos típicos
El tipo objetivo prevé dos comportamientos:
- Dar dádivas a un funcionario público;
- Ofrecer dádivas a un funcionario público.
TIPO SUBJETIVO
Es un delito doloso, que solo admite el dolo directo, ya que el autor debe tener como finalidad especial un acto funcional a cambio de dinero. Se trata, sin duda alguna, de una instigación a la acción para un fin determinado y concreto.
Sujeto activo
El sujeto activo puede ser cualquier persona. Si es un funcionario público, el tipo se convierte en un delito especial impropio, previéndose, para el caso, la agravación de la pena, a quien se le impone com pena conjunta la inhabilitación especial.
CONSUMACIÓN
El comportamiento delictivo se consuma con la sola propuesta venal, que es conocida por el funcionario público.
MALVERSACIÓN DE FONDOS
ARTICULO 260. – Será reprimido con inhabilitación especial de un mes a tres años, el funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados. Si de ello resultare daño o entorpecimiento del servicio a que estuvieren destinados, se impondrá además al culpable, multa del veinte al cincuenta por ciento de la cantidad distraída.
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
El bien jurídico en este delito lo constituye el eficaz desarrollo de la administración, pero referida concretamente al cuidado de los fondos públicos que surgen en razón de los deberes especiales que le incumben al funcionario.
TIPO OBJETIVO
Caudales públicos son toda clase de bienes.
Verbo típico
La acción consiste en darle a los caudales o efectos públicos una aplicación diferente a la que corresponde, el destino no es el establecido, sino otro impuesto arbitrariamente por el funcionario dentro de la esfera de la administración pública. Se trata de una desviación de las partidas asignadas sin que mediare sustracción.
La esencia de este delito consiste en que los caudales o efectos tengan un destino asignado por ley, ya sea genérico o específico. La acción consiste en cambiar el destino de los bienes asignándole otro dentro de la administración.
TIPO SUBJETIVO
Se requiere dolo directo. El sujeto debe saber el destino que tenían los bienes y el cambio que hace de ese destino. No requiere fin de lucro.
Sujeto activo
Se trata de un delito especial propio, solo puede ser cometido por un funcionario público que tenga a su cargo la administración de caudales o efectos públicos.
ANTIJURIDICIDAD
Es posible que se den casos donde la acción típica de malversación esté justificada, como ser la necesidad de paliar los efectos de una inundación y que el funcionario deba enviar fondos que están destinados, por ejemplo, a deportes.
CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
El delito se consuma con la aplicación de los caudales o efectos a un fin diferente al que les fue asignado por ley. Si los caudales o efectos no tienen destino, no pueden ser objeto de malversación.
El delito admite tentativa.
PECULADO DE SERVICIOS
ARTICULO 261. – Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que sustrajere caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo. Será reprimido con la misma pena el funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administración pública.
VERBO TÍPICO
La acción típica consiste en la sustracción de caudales o efectos públicos que el funcionario tiene a su cargo en razón de sus funciones.
Se entiende por sustraer la idea de apartar, separar o extraer; y en el peculado se materializa en la idea de “separar o apartar los bienes de la esfera de la actividad patrimonial de la administración pública.
EJEMPLO
Benjamín es secretario de una Fiscalía Federal. El estado le provee un chofer para ir y volver de la Fiscalía a su domicilio. Benjamín da clases en la Facultad de Derecho dos veces por semana, esos días el chofer lo lleva a la facultad y se queda esperándolo dos horas para luego llevarlo a su domicilio.
EXACCIONES ILEGALES
ARTICULO 266. – Será reprimido con prisión de un (1) a cuatro (4) años e inhabilitación especial de uno (1) a (5) cinco años, el funcionario público que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta persona, una contribución, un derecho o una dádiva o cobrase mayores derechos que los que corresponden.
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Se castiga al funcionario público que en el ámbito de sus funciones requiere el pago de una cantidad que jurídicamente es indebida, ya sea porque no está prevista por la ley o, estando prevista por la ley, el funcionario requiere un monto que excede lo previsto.
Se trata de un funcionario público que abusa de su poder para exigir prestaciones económicas a los ciudadanos y lo ingresa en el patrimonio de la administración pública, no lo sustrae.
TIPO OBJETIVO
Las acciones típicas descriptas por el Código Penal son:
Solicitar, exigir, hacer pagar, hacer entregar; indebidamente: contribuciones, derechos o dádivas, o cobrar más derechos de los que correspondan, abusando de su cargo.
Por exigir se entiende demandar imperiosamente.
Hacer pagar o entregar, es tomado por parte de la doctrina como solicitar el pago de dinero o documentos con poder cancelatorio, o entregar algo de valor. Otra parte de la doctrina sostiene que en estos casos no media violencia alguna.
Sujeto pasivo
Es el particular titular del bien o interés lesionado.
Hay dos bienes jurídicos en juego; por un lado, el normal y correcto funcionamiento de la administración pública, y por el otro el patrimonio del particular que se ve afectado.
TIPO SUBJETIVO
En todas sus variantes se exige dolo directo. Al ser el abuso, parte fundamental en la comisión de este delito, se descarta la posibilidad de dolo eventual y la culpa.
El error elimina el dolo
CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
Para la doctrina difiere según el supuesto típico:
- En la exigencia basta que el funcionario exija, sin ser necesario el pago o entrega. Por lo tanto, no se admite la tentativa. Hablamos de un delito formal, ya que la acción es suficiente para consumar el delito.
- En el caso de hacerse pagar o entregar, se requiere el resultado, por lo tanto si puede darse la tentativa. En este caso hablamos de un delito material, es decir, no se consuma con la mera actuación sino con el resultado.
CONCUSIÓN
ARTICULO 268. – Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que convirtiere en provecho propio o de tercero las exacciones expresadas en los artículos anteriores.
TIPO OBJETIVO
El artículo se refiere al funcionario público que ha ejecutado el delito de exacción, y que tiene en su poder el resultado de su acción, es decir el dinero o las cosas, y que se apodera de ellas convirtiéndolas en su provecho o el de un tercero. Por ende, parte de la doctrina lo entiende complementario de las exacciones, con una ejecución más completa.
Convertir significa tomar lo que se recaudó en base al art. 266, dándole un destino distinto al de ingresarlo a la administración, ingresándolo al patrimonio del funcionario o un tercero.
TIPO SUBJETIVO
En todas sus variantes se exige dolo directo.
El error elimina el dolo
CONSUMACIÓN Y TENTATIVA
El delito se consuma con la conversión en derecho propio de aquello que fue recaudado por el funcionario público en relación al art. 266.
Por lo tanto, se hace difícil la tentativa, pero podría darse.
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
ARTICULO 268 (2) — Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años, multa de dos (2) a cinco (5) veces del valor del enriquecimiento, e inhabilitación absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos (2) años después de haber cesado en su desempeño.
Se entenderá que hubo enriquecimiento no sólo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban.
La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento será reprimida con la misma pena que el autor del hecho.
BIEN JURÍDICO
No es el funcionamiento de la administración pública, sino la transparencia, la dignidad y la insospechabilidad de quienes componen la administración pública.
TIPO OBJETIVO
El verbo típico es no justificar el enriquecimiento. No justificar, es no dar razones porque no se quiere o no se puede. Se trata de un delito de sospecha, si el funcionario se enriqueció y no puede probar cómo, se sospecha que fue mediante cohecho, malversación o algún lucro indebido dentro de su función pública.
Requisitos y magnitud del enriquecimiento
El enriquecimiento patrimonial debe ser apreciable, esto implica que debe existir un aumento del activo considerable, sustancial, importante; e incluso puede existir una disminución del pasivo.
Debe darse con posterioridad a la asunción del cargo y dentro de los dos años posteriores al cese en la función.
El requerimiento y la autoridad competente
La norma exige el debido requerimiento. Es el acto emanado de autoridad pública por el que se le hace saber al funcionario de la constatación de un incremento apreciable en su patrimonio y se le pide justificación, siendo un paso previo a la investigación penal.
Contenido de la prueba
El autor debe probar de dónde viene el enriquecimiento suyo o de persona interpuesta. La prueba debe acreditar la procedencia del enriquecimiento y que el mismo no está vinculado con su condición de empleado o funcionario público.
No se exige que el origen sea licito, sino que sea ajeno o extraño al ámbito de su función pública.
Sujeto activo
Se trata de un sujeto especial, porque debe ser alguien que ocupe o haya ocupado un cargo público, sea a nivel nacional, provincial o municipal. Los no funcionarios que intervienen en el delito (extraneus), no pueden ser autores. Pueden ser partícipes en cuanto haya un autor que reúna las características de funcionario público.
La persona interpuesta es el llamado testaferro, el presta nombre, quien simula haber incrementado su patrimonio siendo que los bienes en realidad son del funcionario. Se trata de una forma autónoma de punición para quien, siendo testaferro, omite justificar la procedencia de los bienes.
TIPO SUBJETIVO
Es un delito doloso. Se trata de la omisión de justificar, el agente debe conocer la existencia del requerimiento sobre un enriquecimiento apreciable, y que se le exige que explique el origen de ese enriquecimiento.
PROBLEMAS DE CONSTITUCIONALIDAD
La redacción del tipo penal esta en pugna con las garantías constitucionales contra la autoincriminación y defensa en juicio. El carácter coactivo del requerimiento afecta el artículo 18 de la Constitución Nacional, en cuanto dispone que nadie puede declarar contra sí mismo. La defensa en juicio es afectada, ya que, si decide permanecer en silencio, precisamente cumple el tipo, pues omite justificar.
EJEMPLO
Martín es legislador de la Ciudad de Buenos Aires y está vinculado a organizaciones a favor de desforestar reservas naturales para la construcción de edificios. Sus gastos no se condicen con sus ingresos, por lo que se le es requerido vía carta documento por la oficina competente que justifique los gastos extraordinarios que realizó el último año, sin obtener respuesta alguna.
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