INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE FAMILIA

Analizar el Derecho de Familia desde los Derechos Humanos implica indagar cómo ciertos y determinados derechos y principios de Derechos Humanos como los de igualdad y no discriminación, libertad o autonomía personal, por citar algunos, han promovido modificaciones radicales en varias de las instituciones familiares. Incluso han obligado a visualizar o ampliar el abanico de relaciones, tal como acontece con el reconocimiento de otras formas de organización familiar además de la tradicional familia heterosexual fundada en el matrimonio y en la noción de la procreación biológica o por acto sexual como principal fuente de la filiación. 

A la par del desarrollo de la doctrina internacional de los Derechos Humanos, desde el punto de vista sociológico los cambios y transformaciones sociales han sido exponenciales; sólo basta con destacar a modo de ejemplo la mayor expectativa de vida y junto a ello, la posibilidad de formar una mayor cantidad de modos de vivir en familia a lo largo de toda esa vida más extensa, lo cual permite hablar de diversas “trayectorias familiares”.

DERECHO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA

El pluralismo constituye un pilar sobre el cual se edifica el nuevo Derecho de Familia, que parte del reconocimiento social de que existen diversas formas de organización familiar y que todas ellas deben tener su lugar en el ordenamiento jurídico infraconstitucional.

Para lograr este objetivo, es necesario quitar o alejar del Derecho de Familia la influencia que ha tenido sobre él desde sus orígenes el Derecho Canónico.

LAS RELACIONES DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

En el campo de las relaciones de familia el Código Civil y Comercial de la Nación es el resultado del desarrollo y consolidación de los Derechos Humanos al mostrar que ciertos vacíos legislativos o normativas infraconstitucionales rígidas y cerradas eran totalmente incompatibles con principios fundamentales como el de igualdad y no discriminación, libertad y autonomía personal, por citar los principios a los cuales se ha apelado con mayor frecuencia para declarar la inconstitucionalidad de una norma del Derecho de Familia.

LOS CAMBIOS SOCIALES EN LAS DINÁMICAS FAMILIARES

Otro de los valores axiológicos que está detrás o implícito en el Código Civil y Comercial y que se deriva de los que están explícitos, es el principio de realidad. Este principio campea toda la regulación civil pero se lo observa con mayor entidad en el Libro Segundo dedicado a las “Relaciones de Familia”.

La realidad social es elocuente: aquella imagen de la familia nuclear, matrimonial y heterosexual como sinónimo de “la familia” anclada en la “naturaleza humana” y por lo tanto, fundada en la noción de procreación en la que los hijos derivan del acto sexual, comparte el escenario con otra gran cantidad de formas de organización familiar. 

Así, parejas que no se casan, parejas del mismo sexo que deciden contraer matrimonio, hijos nacidos de técnicas de reproducción asistida con material de la propia pareja o de un donante —que vuelve innecesaria la heterosexualidad para el nacimiento de un niño—, mujeres que deciden llevar adelante la maternidad sin la obligatoriedad de tener que contar con un compañero o compañera abriendo paso a las familias monoparentales, matrimonios que se divorcian y uno o ambos miembros de la ex pareja vuelven a conformar otro núcleo familiar dando lugar a las llamadas “familias ensambladas”, personas cuya identidad autopercibida no se condice con el sexo con el que nacieron, personas o parejas que recurren a una tercera persona para que geste a su hijo, son algunas de las tantas realidades sociales que impactan de manera directa en la configuración de otras formas familiares con reglas propias y bien diferentes a la única tipología que ha estado presente desde siempre en la regulación civil.

DISTINTAS FORMAS DE ORGANIZACIÓN FAMILIAR

Familia y orientación sexual

Una de las formas de organización familiar que más resistencias ha presentado desde la perspectiva tradicional o conservadora del Derecho de Familia ha sido la familia homoparental. 

Uno de los principales desafíos del Derecho de Familia contemporáneo es justamente definir qué se entiende por familia teniendo en cuenta que ésta “ha dejado de ser, esencialmente, un núcleo económico y de reproducción para ser un espacio de afecto y de amor”.

Familia convivencial

Si tomamos como punto de partida el principio de realidad, es conocido el aumento de parejas que conviven sin contraer matrimonio por una multiplicidad de razones. Tomándose como fuente de información el resultado arrojado en el último Censo Nacional de Población, Hogares y Viviendas de 2010, en la Argentina casi 4 de 10 personas que viven en pareja lo hacen en una convivencia no matrimonial (38%).

Familia ensamblada

Otra de las formas de organización familiar que hasta hace un tiempo se encontraba silenciada es la llamada “familia ensamblada”, la cual es regulada en el Código Civil y Comercial en un capítulo especial dentro del título referido a la “Responsabilidad parental” que se dedica a los derechos y deberes de los progenitores afines, entendiéndose por tales “al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente”.

Las familias ensambladas se vinculan de manera directa con la ruptura matrimonial o convivencial de una unión y la conformación de otro vínculo de pareja de la cual se tienen o no hijos en común. Cada vez con mayor frecuencia se observan en la realidad social situaciones de adultos que conforman parejas y que ya tienen hijos de relaciones anteriores. Para los hijos, las nuevas parejas de los progenitores son personas con quienes se suele generar un fuerte vínculo afectivo que el derecho no puede desconocer.

Familia monoparental y pluriparental

Como ya se ha adelantado, la familia monoparental también integra el plexo de diversas formas de organización familiar que tiene expresa protección constitucional de conformidad con lo dispuesto en el art. 14 bis y también convencional, en total consonancia con la interpretación que hace del art. 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos su principal intérprete, la CIDH en el mencionado caso Fornerón del 27/04/2012.

Se ha sostenido con precisión que la conformación de una familia monoparental puede ser de carácter originario o derivado. La primera acontece en los casos de adopción por parte de una persona sola siendo ello posible en el Derecho argentino, como así también y de manera más contemporánea, cuando una mujer sola o sin pareja decide llevar adelante tener un hijo apelando a las técnicas de reproducción humana asistida con material de un tercero (donante de semen). 

Por su parte, la monoparentalidad derivada se presenta en todos aquellos casos en los que una familia queda encabezada por un solo adulto responsable. Ello acontece ante la ruptura de la unión (sea convivencial o matrimonial) o ante el fallecimiento de uno de los progenitores. 

Como contraposición, hace poco tiempo se viene hablando en el derecho comparado de las familias pluriparentales, es decir, niños que ostentan más de dos vínculos filiales. Por lo general se trata de niños que nacen en el marco de una pareja conformada por dos mujeres que suman al proyecto parental a un amigo de la pareja que además de aportar el material genético masculino quiere llevar adelante funciones parentales.

EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

El principio del “interés superior del niño” es el eje rector o columna vertebral del entrecruzamiento entre derechos humanos y derechos del niño que se conoce como el modelo o paradigma de la protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes. 

La ley 26.061 pretende definir o al menos limitar qué se entiende por interés superior del niño. Para ello de manera general, admite que el interés superior del niño es “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley”, y tras esta definición, enumera una serie de “principios” que serían hábiles para desentrañar cuál es el interés superior del niño en el caso concreto.

El art. 3° de la ley 26.061 señala que el interés superior del niño obliga a respetar:

  • a) su condición de sujeto de derecho;
  • b) el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta;
  • c) el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural;
  • d) su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;
  • e) el equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común;
  • f) su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.

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