Hans Kelsen
LA TEORÍA PURA DEL DERECHO
Capítulo 1
¿QUÉ ES UNA TEORÍA PURA DEL DERECHO?
La Teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo en general.
Quiere mantenerse como teoría, y limitarse a conocer única y exclusivamente su objeto. Procura determinar qué es y cómo se forma el derecho, sin preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse. Es una ciencia del derecho y no una política jurídica.
Al calificarse como teoría “pura” indica que entiende constituir una ciencia que tenga por único objeto al derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su definición. El principio fundamental de su método es, pues, eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraños.
CIENCIAS DE LA NATURALEZA Y CIENCIAS SOCIALES: CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN
La naturaleza y la sociedad
Por naturaleza entendemos un orden o sistema de elementos relacionados los unos con los otros por un principio particular: el de causalidad. Toda ley natural hace aplicación de este principio. Así, por ejemplo, la ley según la cual un metal se dilata cuando se le aplica el calor establece una relación de causa efecto entre el calor y la dilatación del metal.
La sociedad es un orden que regula la conducta de los hombres. Una ciencia que estudiara la sociedad aplicando el principio de causalidad sería una ciencia de la naturaleza, con el mismo título que la física o la biología, pero Kelsen propone oponer las ciencias sociales a las ciencias de la naturaleza porque la sociedad es un orden o un sistema diferente del de la naturaleza.
La imputación en el pensamiento jurídico
Para describir su objeto la ciencia jurídica formula reglas de derecho. En esta labor no recurre al principio de causalidad que interviene en las leyes naturales, sino a otro principio. Una regla de derecho afirma, por ejemplo: “Si un individuo ha cometido un crimen, debe ser castigado”.
Al igual que en la ley natural, la regla de derecho establece una relación entre dos hechos, pero mientras en la ley natural hay una relación de causa a efecto, la causalidad no interviene en la regla de derecho. El crimen no es la causa de la sanción; la sanción no es el efecto del acto ilícito. La relación que existe entre los dos hechos resulta de una norma que prescribe o autoriza una conducta determinada.
Un acto ilícito es seguido de una sanción porque una norma creada por un acto jurídico prescribe o autoriza la aplicación de una sanción cuando se ha cometido un acto ilícito. No sucede lo mismo en la relación causal: el efecto no sigue a la causa porque así esté prescrito o autorizado por una norma; el efecto se produce independientemente de toda norma creada por los hombres.
A una norma creada por un acto cumplido en el espacio y en el tiempo la denominamos positiva, y se distingue de todas las otras normas que no han sido creadas de esta manera, que no han sido “puestas”, sino solamente “supuestas” por un acto puramente intelectual. El derecho y la moral son órdenes positivos en tanto y en cuanto sus normas han sido “puestas” o creadas por actos cumplidos en el espacio y en el tiempo: costumbres seguidas por los miembros de una comunidad, órdenes de un profeta, actos de un legislador, etcétera.
Para definir la relación que la norma jurídica establece entre el acto ilícito y la sanción, la ciencia jurídica formula una regla de derecho que establece que la sanción debe seguir al acto ilícito. Esta relación lleva el nombre de “imputación”, puesto que la sanción es imputada al acto ilícito. También se dice que un individuo es “responsable” cuando una sanción puede ser dirigida contra él, o “irresponsable” cuando una sanción no puede ser dirigida contra él, por tratarse de un niño o un alienado.
La imputación vincula dos conductas humanas: el acto ilícito y la sanción. Esta relación no tiene un carácter causal. El acto ilícito no es la causa de la sanción ni ésta es su efecto. La ciencia del derecho no pretende dar una explicación causal de las conductas humanas.
Causalidad, imputación y libertad
La diferencia fundamental entre la causalidad y la imputación consiste en que la imputación tiene un punto final, mientras que la causalidad no lo tiene. El problema que la imputación debe resolver es el de determinar quién es responsable de una buena acción, un pecado o un crimen.
Por libertad se entiende generalmente el hecho de no estar sometido al principio de causalidad, ya que ésta ha sido como necesidad absoluta. Se suele decir que el hombre, o que su voluntad, es libre, puesto que su conducta no está sometida a las leyes causales y en consecuencia, por deducción, que puede ser hecho responsable de sus actos, que puede ser recompensado, hacer penitencia o ser sancionado. La libertad sería así la condición misma de la imputación moral, religiosa o jurídica.
Para las leyes causales las conductas humanas forman parte del dominio de la naturaleza; se encuentran enteramente determinadas por causas de las cuales son efectos. Entonces, como no puede escapar a la naturaleza y a sus leyes, el hombre no goza de ninguna libertad. Pero las mismas conductas pueden también ser interpretadas a la luz de normas sociales, ya se trate de leyes morales, religiosas o jurídicas, sin que haya que renunciar por eso al determinismo. No correspondería exigir, seriamente, que un criminal no fuera sancionado o que un héroe no fuera recompensado, en razón de que el crimen de uno o el acto heroico del otro sólo son el efecto de ciertas causas.
No hay un verdadero conflicto entre la necesidad y la libertad. Allí donde se oponían dos filosofías pretendidamente inconciliables (la filosofía racionalista y empírica del determinismo y la filosofía metafísica de la libertad) vemos dos métodos paralelos de conocimiento, fundados sobre la causalidad y la imputación, respectivamente, pero ambos racionalistas y empíricos.
OBJETO DE LA CIENCIA DEL DERECHO
La ciencia del derecho es una ciencia normativa y no una ciencia de la naturaleza. La ciencia estudia el derecho en sus dos aspectos: estático y dinámico, ya que el mismo puede ser considerado bien en estado de reposo, como un sistema establecido, o bien en su movimiento en la serie de actos por los cuales es creado y luego aplicado.
Desde el punto de vista estático, el derecho aparece como un orden social, como un sistema de normas que regulan la conducta recíproca de los hombres. Es el sentido particular que acompaña a los actos por los cuales son creadas las normas jurídicas. Para expresar este sentido particular decimos que las normas jurídicas se aplican a los individuos, que ellas los obligan o los autorizan a hacer ciertos actos; hablamos también de su validez.
Validez de una norma
La validez de una norma positiva no es otra cosa que el modo particular de su existencia. Una norma positiva existe cuando es válida. Para que una norma positiva exista es preciso que haya sido creada por un acto.
Cada norma debe determinar en qué lugar y en qué momento debe realizarse la conducta que prescribe, de tal manera que su validez tiene un carácter a la vez espacial y temporal. Cuando una norma es válida sólo para un lugar y un tiempo determinados, no se aplica sino a los hechos que transcurren en ese tiempo y en ese lugar. Su validez espacial y temporal es limitada.
Una norma no tiene solamente una validez espacial y una validez temporal. Tiene también una validez material, si se consideran los hechos particulares, las diversas conductas a las cuales se aplica, sean del orden religioso, económico o político. Tiene, por último, una validez personal, referida a los individuos cuya conducta regula. Estas dos clases de validez, material y personal, son ilimitadas cuando la norma puede aplicarse a cualquier hecho que sea o a la humanidad entera.
El acto y su significación
Si analizamos un acto jurídico, como por ejemplo una resolución parlamentaria, se pueden distinguir dos elementos: por una parte un acto perceptible por los sentidos, que acaece en el espacio y en el tiempo, y por otra parte un sentido, una significación específica, de alguna manera inherente a este acto o a este acontecimiento. Su significación objetiva no es perceptible por los sentidos; dicha significación es el resultado de una interpretación, es decir, de una operación intelectual.
El acto de un bandido que constriñe a su víctima a entregarle una suma de dinero y el acto de un funcionario que obliga a un contribuyente a abonar sus impuestos parecen similares. Subjetivamente ambos actos tienen la misma significación, pero solamente el segundo constituye una norma jurídica desde el punto de vista objetivo, ya que las normas de carácter general crean la obligación de pagar impuestos y atribuyen el carácter de funcionario al recaudador. A su vez, estas normas generales han sido creadas por actos que son interpretados como aplicaciones de la Constitución.
Pero por qué es preciso observar las reglas contenidas en la primera Constitución. El acto por el cual la primera Constitución ha sido creada no puede ser interpretado como la aplicación de una norma jurídica anterior. Dicho acto es, pues, el hecho fundamental del orden jurídico derivado de esta Constitución. Su carácter jurídico solamente puede ser supuesto y el orden jurídico todo entero se funda sobre la suposición de que la primera Constitución era un agrupamiento de normas jurídicas válidas.
Esta suposición es en sí misma una norma, ya que significa que es preciso observar las reglas contenidas en la primera Constitución. Se trata, pues, de la norma fundamental del orden jurídico derivado de esta Constitución. No es, sin embargo, una norma de derecho positivo. Nunca fue “puesta”, sino solamente supuesta.
En otros términos, la validez de toda norma positiva, depende de la hipótesis de una norma no positiva que se encuentra en la base del orden normativo al cual la norma jurídica pertenece.
El sentido subjetivo de los actos creadores de derecho es el de prescribir o permitir una conducta determinada. Su sentido objetivo, tal como es aclarado por la ciencia jurídica, es el de ser normas jurídicas.
El derecho es un sistema de normas
Considerado desde el punto de vista estático, el derecho es solamente un sistema de normas a las cuales los hombres prestan o no conformidad.
En cambio, si consideramos al derecho desde el punto de vista dinámico, o sea la manera en que es creado y aplicado, debemos poner el acento sobre la conducta humana a la cual se refieren las normas jurídicas. El derecho tiene la particularidad de que regula su propia creación y aplicación. Una teoría dinámica del derecho tiene así por objeto un sistema de actos que son determinados por las normas de un orden jurídico y que crean o aplican dichas normas.
Puede decirse que toda conducta humana está directa o indirectamente determinada por el derecho. Cuando el acto de un individuo no está prohibido por una norma jurídica, el derecho positivo impone a los demás la obligación de no impedir su cumplimiento. Una conducta que no está jurídicamente prohibida está jurídicamente permitida y en este sentido está indirectamente determinada por el derecho.
De aquí resulta que un orden jurídico no puede tener lagunas.
La ciencia jurídica puede, pues, brindar una doble definición del derecho, según se coloque en el punto de vista de una teoría estática o de una teoría dinámica. En el primer caso, el derecho aparece como un conjunto de normas determinantes de las conductas humanas; y en el segundo, como un conjunto de conductas humanas determinadas por las normas. La primera fórmula pone el acento sobre las normas, la segunda sobre las conductas, pero ambas indican que la ciencia del derecho tiene por objeto las normas creadas por individuos que poseen la calidad de órganos o sujetos de un orden jurídico, o lo que es lo mismo, órganos o miembros de la comunidad constituida por tal orden.
Norma jurídica y regla de derecho
Entendemos por reglas de derecho las proposiciones mediante las cuales la ciencia jurídica describe su objeto. Este último lo constituyen las normas jurídicas, tales como han sido creadas por actos jurídicos.
Las reglas de derecho no son creadas por actos jurídicos. Son formuladas por juristas deseosos de comprender y describir el derecho.
La regla de derecho es, en la ciencia jurídica, el equivalente de la ley causal en la ciencia de la naturaleza. Es el instrumento mediante el cual la ciencia del derecho describe su objeto, constituido por las normas jurídicas creadas y aplicadas en el marco de un orden jurídico. La regla de derecho es un acto de conocimiento, en tanto que la norma jurídica es un acto de voluntad.
La regla de derecho no es un imperativo sino un juicio hipotético. Por el contrario, la norma jurídica puede muy bien presentarse bajo la forma de un imperativo, dado que la función de los órganos legislativos, judiciales o administrativos, que crean y aplican las normas jurídicas, no es la de conocer o describir estas normas sino prescribir o autorizar una conducta determinada. El agente de policía que mediante un toque de silbato ordena a un automovilista detenerse crea una norma jurídica individual.
La situación es diferente cuando un jurista, describiendo el derecho relativo a la circulación de los automóviles, formula una proposición que dice: “Si un automovilista no obedece las órdenes de un agente de policía, un tribunal de policía debe aplicarle una multa”. Esta proposición es un verdadero juicio hipotético; no se trata de una norma jurídica, sino de una regla de derecho.
La regla de derecho es una ley social
Las reglas de derecho son, al igual que las leyes naturales, juicios hipotéticos y por consiguiente no categóricos. Ellos establecen una relación entre una condición y una consecuencia según el esquema “Si A, entonces B”. Ejemplo: “Si se calienta un cuerpo metálico, se produce su dilatación”.
La regla de derecho recurre a un esquema diferente: “Si A es, entonces B debe ser”, es decir, si el acontecimiento A se produce efectivamente, el acontecimiento B debe seguir (aunque efectivamente no lo siguiera). Ejemplo: “Si un individuo comete un robo, debe ser condenado a una pena de prisión”.
En la ley natural la relación entre la condición y la consecuencia es una relación de causa a efecto, mientras que en la regla de derecho la consecuencia es imputada a la condición. Pero, en ambos casos, se trata de un juicio hipotético.
Derecho positivo y derecho natural
El derecho que constituye el objeto de la ciencia jurídica es el derecho positivo, ya se trate del derecho de un Estado particular o del derecho internacional. Sólo un orden jurídico positivo puede ser descrito por las reglas de derecho y una regla de derecho se relaciona necesariamente con tal orden. La regla de derecho que afirma: “Si alguien comete un robo, un tribunal debe penarlo”, únicamente tiene sentido en el marco de un orden jurídico determinado.
Decir que un metal sometido al calor debe dilatarse no tiene sentido. Entre un robo y el castigo del ladrón no hay una relación de causa a efecto, sino una relación fundada sobre el principio de imputación.
El error característico de la doctrina del derecho natural consiste en ignorar esta diferencia entre la naturaleza y el derecho, o más exactamente entre las leyes causales formuladas por las ciencias de la naturaleza y las reglas de derecho formuladas por la ciencia jurídica. Para esta doctrina, en efecto, las leyes naturales son reglas de derecho, reglas de un derecho natural. Su punto de partida es la idea de una naturaleza legisladora. Al pretender encontrar normas jurídicas en la naturaleza, la doctrina del derecho natural se funda sobre una interpretación religiosa o social-normativa de la naturaleza.
En otros términos, cuando un documento se presenta subjetivamente como la primera Constitución de un Estado, la ciencia del derecho sólo le atribuye la significación objetiva de un sistema de normas válidas cuando llega a instaurar un orden jurídico eficaz. Pero, aun si un orden jurídico es válido solamente cuando los individuos a los cuales se dirige conforman sus conductas de una manera general a las normas que lo constituyen, son siempre las normas jurídicas las que forman el derecho y no la conducta efectiva de los hombres.
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